国土资源管理规范性文件合法性审查办法

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商号与商标：权利冲突与解决
杨玉熹
　
引言
商号，是指一个企业的字号。企业的名称中包含着商号。商号在企业名称中的作用，是彰显企业的独特性，以使企业与其他企业相区分。商标，是指产品或服务的标记。商标的作用，是以一定的外部标记来区分产品或服务。可以这样说，商号是企业的名字，而商标则是企业提供的产品或服务的名字。商号和商标的共同作用，都在于为客户提供识别标记，引导消费者的选择，扩大自己的市场优势，为企业管理和经营服务。
商号和商标在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言，即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以很快东山再起。商号与商标领域的竞争日趋白热化，商号与商标甚至在一定程度上脱离了产品，表现出自己独立的价值。

　
商号与商标之所以如此重要，原因在于“名字里包含了产品的承诺”，消费者通过商标或商号认识企业。企业通过商号与商标向消费者传达信息。商号与商标是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号与商标，消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务，难以建立消费信赖。但是，商号与商标这两种权利之间却存在一定的冲突。
　
一、问题的产生
　
案例：1991年，美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司在北京注册成立。1994年，台湾蜜雪儿开发有限公司在北京以“蜜雪儿”三字作为商标注册。1998年，台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不正当竞争为由向北京市中级人民法院提起诉讼。北京市中级人民法院经审理认为：虽然被告名称中的“蜜雪儿”与原告商标“蜜雪儿”相同，但如何调整这一关系，法律没有规定。而且，对企业名称登记的异议也不属于法院管辖。但是，法院同时认为，美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不应将作为企业名称的“蜜雪儿”作为图样和标牌单独突出使用，该公司的此种使用行为构成了对台湾蜜雪儿开发有限公司得不正当竞争。美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不服一审法院判决，认为公司有权在产品、包装物及经营场所使用该公司名称。为此，该公司上诉至北京市高级人民法院，要求法院撤销原判。

　
在“蜜雪儿”一案中，充分暴露了我国有关商号与商标法律的冲突与漏洞。在我国现行的立法下，商标和商号分别保护，在商号领域对商标不予保护，在商标领域则对商号不予保护。但法律上的分离并不是现实中的分离，商号与商标在现实中往往是相互交叉与包容的。这样，商号与商标两权冲突的问题就出现了。上述“蜜雪儿”一案便是最好的例证。商号权与商标权的冲突主要有两种表现形式：
注册在先商标被作为企业名称的一部分进行了登记。
登记在先的企业名称的一部分被作为商标注册。
商号权与商标权的冲突使企业面临这样的风险：由于不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或以其商号注册为商标，因此，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却由自己承担。
　
　
二、问题产生的原因
商标权和商号权的冲突，主要有以下几个方面的原因：
（一）商标与商号的相似性：对商标权保护的扩展
商号是一个企业的标记，而商标则是产品或服务的标记。两者都是区别产品或服务并引导消费者识别企业的标记。一般而言，公众将企业名称与商标混同，并不加区别。从企业形象的角度看，两者并没有本质的区别，都属于一个企业的识别标志。
商号与商标的相似性，指的是两者的作用相似，即在区别产品或服务上进而在对消费者的引导上作用相似。比如生产商将商号突出标示于产品、说明书、广告及宣传册、包装物以及营业场所等地，在这种情况下，商号与商标已很难区分，消费者根据这些标志，同样可以区分不同企业的产品及服务。企业也可以通过对商号的使用，来引导消费者的选择。
商号与商标的相似性，在服务商标领域体现得更为明显。由于服务商标并没有一个物质性的载体，它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上，在绝大多数情况下，一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。很难想象在服务行业内，一个企业在商号、企业名称及其简称之外，又使用一个与其商号、企业名称及简称无关的商标。《尼斯协定》将服务商标分为八类，包括广告、金融、电信、运输、教育、修理、餐饮等服务。在这些领域，服务商标和商号很难区分。服务业的特性，使商号对消费者的引导作用丝毫不亚于服务商标。从服务商标的起源上看，服务商标实际上是对企业商号的商标化，是服务企业为了保护自己的商业标记权利，而将商标保护的领域从产品扩展到服务上。
随着社会的不断进步，商标与商号在现代社会，商标表现出一种扩展的趋势，商标渗透到社会生活的各个方面，以致于各种识别标记如服务标记、商号、产地标记、原产地名称等都想挤进商标的行列。商标范围的这一扩展，已成为世界性的共识。《保护工业产权巴黎公约》就已把服务标记、商号、产地标记、原产地名称列入保护范围。商号与商标的区分越来越小。在这种情况下，就要考虑对商号与商标的统一保护。
　
（二）商号与商标的分别保护
我国法律对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度。商标主要受《商标法》的调整，企业名称主要受《企业名称登记管理规定》的调整。商标和企业名称是并行的制度。对商标权的保护并不括及企业名称，对企业名称的保护也不括及商标。
我国法律对商标权的保护，限定了一个较为狭窄的范围。《商标法》第三十七条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这条规定，限定了商标专用权的使用范围，在另一方面，对商标专用权的保护也限定了范围。
从商标侵权的角度看，《商标法》对商标权的保护范围，也是很狭窄的。《商标法》第三十八条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（1）未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标商品的：（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的；（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。”该条规定并未将对商标专用权的保护扩及企业名称的范畴。对于该条第四项，也没有其他法律予以补充性的规定。
对商标权的保护，《企业名称登记管理规定》也没有明确的规定，他人注册商标在先，并不是企业名称登记的禁止条件。《企业名称登记管理规定》第九条规定，“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律法规规定禁止的。”从这条的规定看，《企业名称登记管理规定》对于使用与注册在先商标相同或者近似文字或内容的企业名称，并未予以明确禁止。
对于企业名称的保护，在我国法律上也仅限于企业名称的范畴，并未扩及商标领域。《商标法》第八条规定，“商标不得使用下列文字、图形：（1）同中
华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的；（3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；（4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；（5）本商品的通用名称和图形；（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（7）带有民族歧视性的；（8）夸大宣传并带有欺骗性的；（9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”由此可见，《商标法》并未明确规定他人企业名称登记在先是商标注册的禁止条件。
《企业名称登记管理规定》第六条规定，“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。
确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。”这条规定是对企业名称保护的正面规定，此中也没有禁止已有相同或者近似商标注册的企业名称登记。
如一家河南省企业将其名称注册为双星鞋业公司，按照中国法律，该企业可以获得注册。该企业有权在其生产的鞋上标明双星鞋业。按照中国现行法律，不构成侵权行为，青岛双星不能获得赔偿。由此引申的是对中国商标注册与企业名称登记条块分割的质疑。条分割指商号与商标的分别保护，块分割指商标与商号的登记按级别区域进行。这种做法有很大的弊端。
商号权与商标权的冲突，除了上述原因外，利益驱动也是重要的原因。一个企业如果能以知名商标登记为企业名称或将知名商号注册为商标，则节约了大量的费用，分享了后者所属企业开拓的市场。这种行为，属于经济学上的搭便车行为。搭便车行为对市场有很大的损害，它破坏了市场中正常的竞争秩序，使整个市场走向无效益。同时，它也违背了最基本的法律原则—公平原则。

　
三、解决两权冲突的途径
由于商号与商标的分别立法，致使两者之间存在严重的冲突，很容易导致经济生活中的搭便车行为，降低市场的效率。因而，解决这一问题成为保护商号与商标权、维护市场效率的必要。从现有的法律规定看，解决两权冲突有下列两种途径：
（一）驰名商标上的保护
对于商号与商标，驰名商标的规定突破了现行的分别立法体例，对驰名商标的保护扩大到商号领域。
对于驰名商标，世界各国均给予较一般商标权为优的保护。在我国国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的保护进行了规定。该规定第十条规定，“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准；
已经登记的，驰名商标注册人自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商管理机关撤销。”根据该条的规定，对驰名商标的保护可以扩及企业名称。
授权品种的委托代繁和共有权的行使

武合讲


武合讲律师对案例的点评：

本案有两个问题需要讨论，一是授权品种的委托代繁，二是品种权共有人对许可权的行使。

一、授权品种的委托代繁。

　　委托代繁因是否授权品种而不同。我国《种子法》规定，主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。我国种子法律允许委托他人代理生产主要农作物种子。委托农民或乡村集体经济组织生产的，由委托方提出申请种子生产许可证；委托其他经济组织生产的，由委托方或受托方提出申请种子生产许可证。大康公司委托五谷公司生产“农大364”号玉米杂交种子，如果五谷公司申请领取了主要农作物种子生产许可证，其生产“农大364”号商品种子的行为就得到了行政许可，假设委托代繁的是非授权品种的繁殖材料，其受大康公司“委托”而“代繁”涉案玉米杂交种子的行为就是合法的，符合主要农作物商品种子生产许可制度。
　　我国《种子法》规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。我国《植物新品种保护条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。依据上述规定，任何单位或者个人未征得品种权人的书面同意，都不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。因为受被许可人委托，不等于征得品种权人的书面同意经得品种权人许可，所以，被许可人委托代繁授权品种的繁殖材料，仍然是一种侵犯品种权的行为。被许可人以“委托”的形式将授权品种的种子许可第三方生产，是变相的“转许可”。在本案委托代繁合同关系中，受托人五谷公司或委托人大康公司，均已构成了对农大和裕丰公司共有品种权的侵犯。
　　繁殖材料的归属决定是委托代繁还是转许可。委托代繁和转许可的一个重要区别是：委托代繁中的受托人是为委托人制种，转许可中的制种人是为自己制种。本案中，由于“种子标签”载明“农大364”的种子生产许可证编号“（甘）农种生许字（2005）第0044号”，经营单位是农大和思农中心，而“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为五谷公司，证明种子生产者和经营者不一致，五谷公司不是将生产的种子交给了大康公司，而是将生产的种子销售给了农大和思农中心，五谷公司对生产的种子享有所有权，是为自己制种，不是代为繁殖。
　　品种权实施许可的分类。我国植物新品种保护条例中没有关于民事许可类型的规定，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》规定，实施许可一般分为独占实施许可、排他实施许可或普通实施许可三种情形。独占实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该授权品种繁殖材料的使用权；排他实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人仍然保留在该范围内的使用权，但排除任何第三方在该范围内对同一授权品种繁殖材料的使用权；普通实施许可是指被许可人在规定范围内享有对授权品种繁殖材料的使用权，同时品种权人不仅保留着在该范围内对该授权品种繁殖材料的使用权，而且还保留着在该范围内将该授权品种繁殖材料的使用权许可给任何第三方实施的权利。
　　大康公司和农大及裕丰公司约定：农大和裕丰公司将“农大364”的品种繁育、生产、经营开发权授予大康公司，双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方。证明大康公司取得的是排他许可权。但是，无论获得何种性质的许可，被许可人如要合法行使转许可权，则必须获得原许可人的明确授权。否则，任何许可权获得者不得行使转许可权。合同约定双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方，证明农大和裕丰公司禁止大康公司将 “农大364”号的使用权转许可。由于大康公司在获得了排他许可权后，既不是自己组织生产又不回收受托人生产的种子，而是以“委托代繁”的形式将生产经营权都授予了五谷公司，所以该“委托代繁”构成了变相的转许可。
　　企业不能成为委托代繁的免责主体。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条规定，只有“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，可以不承担赔偿责任”。委托代繁授权品种繁殖材料的免责主体只能是以农林为业的农民，不包括其他经济组和乡村集体经济组织等任何组织。一旦有组织介入，则“委托代繁”的性质将转化为“转许可”，从而架空品种权人的知识产权。因此，组织接受“委托代繁”授权品种的繁殖材料，将使整个植物新品种权保护制度归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”，这是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案中的五谷公司属于企业，代繁授权品种繁殖材料的，应当和转许可人大康公司共同承担侵犯植物新品种权的侵权责任。

二、共有品种权的行使

　　共有品种权行使的规定。现行的植物新品种权保护制度中尚无关于共有品种权行使的具体规定。第三次修订的《专利法》第十五条规定的共有专利权行使的规范，可以参照适用。《专利法》第十五条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”
　　在本案中，由于农大未被涉诉，难以查清农大是否以普通许可方式许可思农中心实施该品种权，但裕丰公司与农大对共有品种权的行使有着明确约定是确定的，即“只有中国农业大学和裕丰公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”。该约定的核心精神是裕丰公司和农大均不得单方行使对第三方的授权。依据品种权的共有人对品种权的行使有约定的从其约定的法律精神，农大单方行使对与其具有关联关系的思农中心的许可权是无效的。同时，思农中心以其不知农大与裕丰公司之间的有关约定为由不构成侵权的抗辩理由亦难以成立，因为思农中心与农大具有明确的关联关系，从法律上可以推定二者对另一共有权人裕丰公司构成了共同侵权。虽然农大并未被涉诉本案，但并不能否认其单方行使许可权的不当性质。在本案审理期间，上述有关共有权行使的法律制度虽尚未出台，无法参照适用，但法院依据裕丰公司与农大之间关于品种共有权行使的约定，以农大对共有品种权的行使不符合约定予以裁判，符合法律精神。

　　附点评案例：甘肃五谷种业有限公司，北京思农玉米育种开发中心与承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2008）甘民三终字第05号
上诉人（原审被告）甘肃五谷种业有限公司（以下简称五谷公司），住所地：兰州市安宁区农科院新村4号。
法定代表人李世晓，五谷种业公司董事长。
委托代理人吴晓琪，甘肃经天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京思农玉米育种开发中心（以下简称思农开发中心），住所地：北京市海淀区圆明园西路2号院。
法定代表人刘弋菊，思农开发中心经理。
委托代理人王铁柱，思农开发中心法律顾问。
被上诉人（原审原告）承德裕丰种业有限公司（以下简称裕丰种业公司），住所地：河北省承德县下板城镇。
法定代表人陈占廷，裕丰种业公司董事长。
委托代理人王树清，裕丰种业公司职员。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
上诉人甘肃五谷种业有限公司、北京思农玉米育种开发中心与被上诉人承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案，前由兰州市中级人民法院于2007年8月24日作出（2007）兰法民三初字第038号民事判决。宣判后，五谷公司、思农开发中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由茹作勋担任审判长，审判员康天翔、助理审判员李红参加评议，于2008年3月20日公开开庭审理了本案。原审原告承德裕丰种业有限公司委托代理人王树清、梁顺伟，原审被告甘肃五谷种业有限公司委托代理人吴晓琪，原审被告的法定代表人刘弋菊、委托代理人王铁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：承德县种子公司于2001年4月 9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月 1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。 2003年10月 8日，原告裕丰种业公司与中国农业大学、北京中农大康科技开发有限公司（以下简称：中农大康公司）签订了一份《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》，约定：中国农业大学、裕丰种业公司作为玉米新品种“农大364”的品种权人承诺将该品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司。双方保证不以任何方式将该品种的生产经营权授予任何第三方。该开发合同签订后，在履行中，原告裕丰种业公司又与中国农业大学、中农大康公司于2005年11月 4日签订一份《合作协议》，约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”，并授权中农大康以自己的名义打假维权，包括以自己的名义向行政机关检举控告，向人民法院提起民事诉讼。该合作协议同时还对其他事宜进行了约定。2006年10月23日，“农大364”玉米品种的品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大 364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。2006年10月30日，“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。
自2006年开始，原告裕丰种业公司发现思农开发中心在吉林省、河北省擅自销售“农大364”种子，经原告举报，吉林省种子总站于2007年1月25日作出“吉种站字（2007） 3号”《关于停止销售涉嫌品种侵权的北京思农玉米育种开发中心生产的农大364玉米种子的通知》，责令各种子经营户立即停止销售思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，并退出吉林省市场。同年原告裕丰种业公司又在长春、河北等地发现思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子；随后原告便购买了部分思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，以作为侵权证据使用。
本案在审理中，应原告裕丰种业公司的申请，原审法院从原告提交的5公斤外包装写有“农大364”和该包装下部印有“中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心”玉米中，当场拆包并从中取出一份“种子标签”，该标签表明：作物种类：玉米，品种名称：“农大364”，产地：甘肃；种子生产许可证编号：“（甘）农种生许字（2005）第0044号”；经营单位：中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心。
经原审法院查实，“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为甘肃五谷种业有限公司，作物种类为玉米杂交种，品种（组合）为“农大108”、“农大364”、“农大368”等。
另查明，被告思农开发中心系中国农业大学的全投资企业，其法定代表人亦由中国农业大学任命，具有独立的企业法人资格。
原审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。本案中，原告裕丰种业公司与中国农业大学均属“农大364”玉米新品种的共同品种权人，该品种权属共同共有。原告裕丰种业公司和中国农业大学对“农大364”玉米品种享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人的许可，不得擅自生产繁殖或销售该品种。2003年10月 8日、2005年11月 4日，“农大364”的共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学与中农大康公司签订的《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》及《合作协议》明确约定，将“农大364”玉米新品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司，对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学和裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。在2006年10月 23 日，中国农业大学、裕丰种业公司共同郑重声明：“农大364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权，根据当事人意思自治的原则，裕丰种业公司与中国农业大学、中农大康公司签订的上述合同、协议、声明，内容不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思的表示，为有效合同，依法应受法律的保护。被告思农开发中心在未经品种权人共同授权许可的情况下，自2006年开始擅自生产销售玉米新品种“农大364”，侵犯了原告裕丰种业公司依法享有的植物新品种权。构成侵权，依法应承担相应的民事责任。本案中五谷种业公司未经品种权人的授权擅自生产玉米新品种“农大364”，侵犯了原告的植物品种权，构成共同侵权，依法亦应承担连带责任。原告裕丰种业公司所提证据能充分证明被告的侵权事实，应予采信，其诉讼请求依法成立，应予以支持。
在原告与中国农业大学、中农大康公司签订的合同、协议及声明中明确约定玉米品种“农大364”的生产经营权属裕丰种业公司和中农大康公司，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。对“农大364”的生产经营，只有共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。所以只有裕丰种业公司和中农大康公司可以生产经营“农大364”玉米品种，其他任何单位和个人不得生产经营。
本案中，被告思农开发中心虽属中国农业大学的全额投资公司，其法定代表人亦由中国农业大学任命，该开发中心被工商登记机关依法核准登记注册为企业法人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十一条“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额、有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格”的规定，被告思农开发中心系具有独立资格的企业法人，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，与中国农业大学分属两个不同的相互独立的法人组织。所以被告思农开发中心在未经共同品种权人许可的情况下，擅自生产经营“农大364”玉米品种，构成侵权是显而易见的。由于被告思农开发中心提交的中国农业大学出具的《通知》和《证明》的内容是违反中国农业大学与原告裕丰种业公司约定的“对农大364的生产经营，只有甲（农业大学）、乙（裕丰种业公司）双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”条款，故对此证据原审法院不予采信，被告思农开发中心据此所提其生产经营“农大364”的行为是代行经营中国农业大学拥有或共有植物品种权，不存在侵权的抗辩理由，因缺乏证据支持而不能成立。庭审中，被告思农开发中心虽对原告提交的所售“农大364”玉米样品有异议，认为无有效证据证明样品的来源，但庭审后，其并未在法庭限定的期限内提交支持其自己主张的“农大364”玉米种子包装，故被告应承担举证不能的不利后果。对于五谷种业公司所提其不存在侵权，由于原告提交的“种子标签”不能证明其来源，仅以此证明五谷种业公司生产“农大364”玉米品种构成侵权证据不足的抗辩理由，原审法院认为，本案在审理中，在向被告五谷种业公司送达民事起诉状副本及应诉通知、举证通知等诉讼文书时，该公司的法定代表人明确表示其生产玉米种子是受思农开发中心委托代繁，并称有委托生产合同，故原审法院即明确告知其应提交有关委托生产合同及其与农户的制种合同、结算合同或手续，但至举证期限届满后开庭时，五谷种业公司仍拒绝提供其没有擅自生产“农大364”玉米品种的相关证据，从原审法院调取的“主要农作物种子生产许可证”及从“农大364”玉米包装中提取的“种子标签’中明显可以看出，五谷种业公司的确生产了“农大364”玉米品种，对于是否擅自生产，由于五谷种业公司自认与思农开发中心签有委托生产合同，但其在法院已经释明且无正当理由的情况下，仍不提供；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定五谷种业公司擅自生产“农大364”玉米品种，所以五谷种业公司所提的抗辩理由因缺乏证据支持而不能成立，其应承担擅自生产“农大364”玉米品种的侵权责任。由于原、被告均未提交有关因侵权所受损失或因侵权所得利益的相关证据，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，本案的赔偿数额应确定在 50万元以下，鉴于被告自2006年至2007年连续在吉林、河北等省擅自生产销售“农大364”玉米品种，给原告的利益造成极大的损失，具有主观恶意性，故应在规定的50万元以下酌情赔偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条一款（一）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二的规定，判决如下：
一、被告北京思农玉米育种开发中心、甘肃五谷种业有限公司立即停止侵犯原告承德裕丰种业有限公司所有的“农大364”玉米植物新品种权的侵权行为；
二、被告北京思农玉米育种开发中心于本判决生效后十五日内赔偿原告承德裕丰种业有限公司经济损失40万元。被告甘肃五谷种业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告承德裕丰种业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11010元，邮资费550元，由被告北京思农玉米育种开发中心负担。