市人民政府关于印发《十堰市城区生活垃圾袋装管理暂行规定》的通知

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摘要 民法的基本原则是我国民事领域的基本精神与基础价值，是集行为规范、审判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条主义，法官的司法活动死板僵化，亟需在实践中深入探究民法基本原则的效力问题。本文希望从民法基本原则的性质、特征入手，对民法基本原则的效力问题进行一个初步的探究。

关键词 基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 审判准则

1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》在第三届全国人民代表大会第四次会议中得到通过。在这个法律文件中，我国民法第一次确立了完全现代意义上的民法基本原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—运作体系的核心原则，它既是公民的行为准则又是指导国家有权机关进行民事立法活动的根本方针。其在民事立法活动中的重要性是不言而喻的。可是，法院在处理一般民事纠纷时，是否可以直接依据民法基本原则来进行裁判呢？我认为，答案应该是肯定的。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
（一）民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、 民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
3、 民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先，民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ，其不论当事人有无约定，其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则，否则无效。这样，民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的途径得以实现。其次，民法基本原则是不确定性的规定，其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此，民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的，它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量，将抽象的基本原则运用于个案，在具体的个案中作出奖励或制裁的判断，以此来实现民法基本原则保证手段的内容，实现基本原则的强制力。
（二）民法基本原则的衡平性。
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下，如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决，背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益，法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上，进行一种创造性的司法活动。
（三）民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性。
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性，而赋予了法官以自由裁量权和衡平权，法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策，进行创造性的司法活动。同时，这种自由裁量是在法律规定的空间中进行，极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范，根据基本原则实施的自由裁量，是在成文法的制度体制下进行的，它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点，是调和两大法系矛盾的伟大创造。
（四）在实践中运用民法基本原则时可能产生的矛盾。
一、法官和法律之间的矛盾
在司法实践中充分的运用民法基本原则，发挥法官的自由裁量权，但是要充分注意法官和法律关系。法官的自由裁量和衡平都必须在有成熟的成文法体系下进行，法官的自由裁量和衡平不是凌驾于法律之上，而是在法律的普遍性框架下注意个案的特殊性。台湾学者王泽鉴认为，民法基本原则这样的概括条款可能会带来三个“遁入”
1、 立法的遁入：立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式。
2、 司法的遁入：即法律适用时，法官不探发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础。
3、 法律思维方式的遁入：即思考问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。
因此，对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用，在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先，对法官的自由裁量权要加以一个范围，在民法有具体规定时，法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项，一般民法规范和基本原则都作出规定时，优先适用民法的一般规范。其次，是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍，提高法官的业务素质，思维能力，道德认识水平十分的必要。
二、衡平与正义的矛盾
正如前文所进行的论述，民法基本原则具有衡平性，因此，法官裁决民事案件时就可能抛开具体的民法规范不顾而直接采用民法的基本原则以实现个案的正义。但是，法律必须普遍化，也就是说每个人对法律的适用都必须是平等的。法律无须适用于每个人，但法律必须适用于每个未成年人或每一个杀人犯，这就是法律的正义。存在衡平法，就意味着存在无法适用法律的个别，如果法官滥用了这种衡平的权利，无疑将破坏法治的原则，破坏法律的正义。正如考夫曼所言：“一个独特的事件，一个完全自我观察或评价，此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒谬地——是怜悯，而怜悯在正义中实际上是被排除的，因为怜悯光芒超越正义与不正义，而同等照耀着，相对于此的是正义，与相同的衡平，每一个人与他人关系上应予以区别。” 法官在依据民法基本原则行使衡平权对个案进行审判时应该注意到“法外开恩”与法的平等性和普适性的关系。法官的衡平不是完全脱离法的例外，而是必须紧紧依据民法基本原则，体会立法者的民事精神和现行市场经济的根本利益，本着正义与公平进行裁判。同法官的自由裁量权一样，法官进行衡平的权利也必须受到监督和制约。



　　【案情】

　　2005年5月11日，甲、乙双方签订了一份房屋租赁合同，合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”。后，甲、乙双方分别盖章，但是未去公证。合同签订后，双方一直按照合同约定的其他事项履行，2010年5月，双方因房租问题发生了争议，甲提出合同所附经公证才生效的条件未成就，因此，该合同尚未生效。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于此时该房屋租赁合同是否生效？在该合同效力问题上，有三种不同意见：

　　一种意见认为，合同已生效。理由是，合同的效力问题是国家法律规定的，不是当事人约定的，合同已经履行，合同就已经生效；

　　第二种意见认为，合同已生效。理由是，合同虽然约定了需经公证生效，但是合同签订后双方当事人已经按照合同约定履行了合同，说明双方当事人均已放弃了“公证生效”的条件，因此，合同已经生效。

　　第三种意见认为，合同成立但未生效。理由是，合同明确约定了合同生效的所附条件，即“签字盖章，并经公证”，如果上述条件不成就，合同必然不生效。

　　【评析】

　　原文作者同意第二种观点，归结其论证的理由，主要有两点：其一，该房屋租赁合同具备合同成立的要件，属于《合同法》第44条规定的“依法成立的合同”，其生效自成立时开始。其二，合同签订后，双方当事人均按照合同约定的内容实际履行，说明甲、乙均放弃了对合同效力条件的约定。此时，合同生效以双方形成合意后实际履行的合同为准。本人不同意原文作者的观点，理由如下：

　　首先，本案合同生效起点是否自合同成立时起？原文作者单列我国《合同法》第44条有关合同生效的规定，而未见及该法第45条明文规定了“合同生效可以附条件”，令笔者有些不解。就这两条规范而言，其均列属合同法第三章“合同的效力”，第44条为一般条款，而第45条为特殊条款，在法律适用上后者优先于前者。在本案中，双方当事人以合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”，是在一般的合同生效而言加上了公证这一条件，系附条件之情形。加之，此处案情并未见致复杂，该约定条件可作非恶性之界定，即不存在第45条第二款所述“有恶意阻却条件发生或促成不正当条件发生”之表征。因此，本案房屋租赁合同生效的起点理应以约定条件为依据，自公证后开始。

　　其次，双方当事人的实际履行可否作为合同生效的要件？在原文作者的观点中，至少有两个层面认定：一则，合同当事人以实际履行行为取代或者说放弃公证作为生效的条件。二则，实际履行产生了另一实际履行“合同”。但此处存有两个不明之处：其一，取代或放弃公证作为生效要件的理由何在？在我国《合同法》第三章“合同的效力”并未将实际履行作为合同生效的要件，而只在《合同法》第36、37条对实际履行成立合同作了法律规定（“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、“第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）据此分析，实际履行取代抑或放弃公证作为生效要件的说法不能成立。其二，实际履行产生另一实际履行合同的说法，实则是对上述合同履行行为作新的合同认定的表述。此时的论证逻辑存在概念偷换之嫌，即将本案原合同效力的分析偷换成合同履行行为效力的认定，无法证明原合同是否生效这一案件的关键问题。

　　基于此分析，在公证条件未成就前，本案的房屋租赁合同应作未生效之认定，双方之间的房租纠纷便无从谈起。在认定原合同无效的前提下，不少人会认为双方之间的缔约存在我国《合同法》第42条所述缔约过失的情形，出租方甲可就此提出赔偿损失，但问题是，两人在此6年间并未有公证之作为，甲的消极不作为是合同无效的因由之一，不宜受到法律的保护。就房屋占有、使用行为而言，宜作房屋返还、不当得利返还之处理。前者房屋返还依照物权法返还原物处理，不做赘述。而后者返还不当得利，主要在于6年房屋使用所获的利益增量。依据有关“不当得利”的民法理论，“无法律根据，一方当事人获益而另一方受损，且两者间存在因果关系”则构成不当得利。本案中，承租人享受房屋租赁之利益，而另一方房屋租赁未获致租赁合同之利益，在返还房屋的同时，承租人应就其所获之利益作价返还。在具体的不当得利返还的数额上可参照房屋租赁合同签订时的合同价、市场上房屋租赁均价。

　　有必要补充说明的是，原合同的效力被认定为无效，但不可据此否认实际履行合同的效力。本案双方当事人实际履行了合同约定的部分内容，就此可依照《合同法》第36条成立、《合同法》第44条生效该合同。如此一来，长达6年之多的房屋租赁行为可通过有效的实际履行合同来处理，既维护合同交易安全、稳定，也可避免法院在处理双方纠纷时回溯性探寻纠纷之始末。

　　综上所述，笔者认为，原合同约定的生效条件未成就时合同无效，但双方实实际履行合同的行为可视作实际履行合同，依法成立且生效，并据此处理本案的房租纠纷。

　　（作者单位：江西奉新县人民法院）