广州市交通安全责任奖励处罚办法

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因受贿进行违法活动构成其他犯罪
------是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”

（湖北真武律师事务所 周成）
一．案情简介
被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理，1998年初，康某经曾某介绍，同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。期间，介绍人曾某告诉康某，事成后可给其好处费。98年5月27日，康某在未见外商的情况下，按介绍人曾某转交的文件，以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。同年6月2日、4日、5日，康某随同曾某，使用虚假的外贸合同，外贸代理协议和报关单等凭证，放任客户自带汇票，通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万，后将其汇给香港某公司。事后，康某从中收取好处费人民币15万元。
二．处理意见
对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。但是对于此二罪如何处理，有三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相联系的犯罪行为，侵犯了不同的客体，故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系，不属于牵连犯，对其应予数罪并罚。
第二种意见认为，被告人康某之所以实施非法经营行为，就是想得到好处费，后来也确实得到了。由此可见，其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系，符合牵连犯的构成特征，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪，而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以采取“从一重罪处断”原则，以受贿罪论。
第三种意见认为，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，不仅有两个以上的行为和故意，而且侵犯了两种以上的法益，理当数罪并罚。这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。
三．法理分析
笔者认为，第一种意见和第三种意见表面上一样，其实前提不一样，第三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。被告人康某的受贿行为和非法经营行为之间存在牵连关系这一点是无庸置疑的。众所周知，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为，又触犯了其他罪名的情况。牵连犯一般有两种情况：一是行为人实施某一种犯罪，而其犯罪所采取的方法又触犯了其他罪名。例如：甲伪造证件冒充国家工作人员进行诈骗，其目的行为构成诈骗罪，其方法行为又触犯伪造公文证件印章罪。二是行为人实施某一犯罪，其犯罪结果又牵连了另一个罪名。例如：甲盗窃银行支票冒名取款。盗窃是目的行为，但甲去冒领款项则是结果行为，又触犯了诈骗罪。
由以上分析可以看出，构成牵连犯必须具备以下条件：其一，牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是牵连犯的前提条件。其二，牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为，手段行为或结果行为，并相互依存形成一个有机的整体。其三，牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系，牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。可见，牵连犯本质上是数罪，而非一罪。结合本案可以看出，被告人康某的行为符合上述规定。但对牵连犯在处罚上，我国刑法界争论很大，主要有三种观点：一是从一重罪处断。对于牵连犯应当按数罪中最重的一个罪定罪，并在法定刑内酌情从重处罚。二是数罪并罚。牵连犯是实质上的数罪，其社会危害性重于单纯的一罪，并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别，若将客观上并无必然联系，但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪，仅按一罪从重处罚，其结果必然与因分别起意实施相同数罪被按并罪论处的结果大相径庭，从而造成同罪不同罚的差别。此外，也有可能在司法实践中造成异罪同罚的结果。三是双重处断原则。对于牵连犯既不能一律采用从一重罪处断原则，也不能适用数罪并罚原则，而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。
之所以出现上述几种不同观点，主要是我国刑法总则中对牵连犯处罚并无统一规定，在刑法分则中对牵连犯的处罚有的采用并罚，有的则采用从一重罪处罚。1、采用数罪并罚的条文有：（1）刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”（2）刑法第198条第2款“有前款第四项，第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”（3）刑法第241条第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”（4）刑法第321条第三款“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害，伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”2、采用从一重罪处断的条文典型的有刑法第399条第三款“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”还有刑法第171条第三款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”
对于本案而言，其实早有法律规定，全国人大常委会1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但是，由于修订刑法时未将其吸收进来，故而并不能直接适用。
综上所述，笔者认为，对于牵连犯的处断，刑法应当作出统一的规定。在目前没有统一规定的情况下，当采用双重处断原则为宜。因为牵连犯数行为虽然触犯数个罪名，但行为人主观上毕竟出自一个犯罪目的，数行为在客观上又表现为不可分离，所以处断上当采取吸收主义按“从一重罪处断”为宜。但如果法律有明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，理当数罪并罚。只有如此，方能体现罪行法定原则。正如有的学者所言，立法者的眼光应盯住法律明文规定的犯罪，而不要总盯在未规定的犯罪上。

2003年10月20日 周成

地址：湖北襄樊襄城南街 湖北真武律师事务所 周成


四川省人大常委会


四川省预防职务犯罪工作条例（NO：SC112411）
　　
2009年11月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过



　　第一章总则
　　第一条为了促进国家机关和有关单位及其工作人员依法、勤勉、公正、廉洁地履行职责，预防职务犯罪，根据有关法律法规的规定，结合四川省实际，制定本条例。
　　第二条四川省行政区域内预防职务犯罪工作适用本条例。
　　本条例所称国家机关和有关单位，是指国家机关、人民团体和国有企业事业单位。
　　本条例所称国家机关和有关单位工作人员，是指国家机关中从事公务的人员以及其他依法从事公务的人员。
　　本条例所称职务犯罪，是指前款所列国家机关和有关单位及其工作人员利用职权实施的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，以及利用职权实施的其他犯罪。
　　第三条预防职务犯罪工作贯彻标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针。坚持教育、制度、监督并重的原则。保障公民依法行使民主监督权利，畅通民主监督渠道。
　　第四条预防职务犯罪工作实行国家机关和有关单位各负其责，相互支持配合，公民和社会各界共同参与的工作机制。
　　第五条地方各级人民代表大会及其常务委员会依法对预防职务犯罪工作进行监督。
　　人民政府、人民法院和人民检察院应当定期向同级人民代表大会常务委员会报告开展预防职务犯罪工作的情况。
　　第六条预防职务犯罪工作实行领导责任制。主要负责人为第一责任人，其他负责人根据职责分工承担相应的领导责任，本单位监察部门或者监察人员负责具体工作。
　　第七条文化、广播、电视电影、新闻出版等部门应当按照各自职责，面向社会公众，开展预防职务犯罪宣传教育。
　　第八条鼓励和引导运用信息网络及其他方式开展预防职务犯罪工作。
　　
　　第二章预防
　　第九条国家机关和有关单位应当对本系统、本单位的预防职务犯罪工作，制定工作计划并安排落实和检查督促。
　　国家机关和有关单位工作人员在履行职责中应当遵纪守法，廉洁自律。
　　第十条国家机关和有关单位应当建立健全下列预防职务犯罪教育机制：
　　（一）开展从业的素质教育、职业操守教育和岗位教育；
　　（二）发挥先进典型作用，加强示范教育；
　　（三）结合查处违法犯罪案件，加强警示教育；
　　（四）其他预防职务犯罪的教育形式。
　　第十一条国家机关和有关单位应当建立健全下列职务管理制度：
　　（一）个人重大事项报告制度；
　　（二）述职述廉制度；
　　（三）民主评议制度；
　　（四）诫勉谈话制度；
　　（五）定期轮岗制度；
　　（六）回避制度；
　　（七）国家机关和属于审计监督对象的其他单位主要负责人任期、离任经济责任审计制度；
　　（八）其他预防职务犯罪的制度。
　　第十二条国家机关和有关单位应当制定完善下列预防职务犯罪的措施：
　　（一）依照法定程序实施行政审批，实行政务中心集中受理办理行政审批事项，加强对行政审批程序和事项的监督检查；
　　（二）实行政务公开，落实听证制度、查询制度、公示制度和公布制度；
　　（三）完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域市场运行机制。对建筑、交通、水利等建设项目的设计、监理、施工应当依法实行公开招标；对土地使用权的出让、转让，矿产资源的勘探、开采等依法实行评估、招标、拍卖；
　　（四）对行政转让出让和政府采购等直接经济行为实行公开相关信息和招标方式等措施；
　　（五）健全国有资产投资决策和项目法人约束机制，实行国有资产管理、评估、使用和转让审计制度，重大投资项目论证制、重大投资决策失误追究制；
　　（六）依法审计国家机关预算执行情况和决算及其他财政收支情况，审计政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算，审计国有公司、企业、事业单位、人民团体的财务收支情况；
　　（七）严格财政资金分配和使用，严格预算管理和执行检查，严格实行收支两条线管理，加强财政支出预算绩效考评，严肃财政纪律；
　　（八）依照法定程序实施行政处罚、行政强制等行政行为；
　　（九）其他预防职务犯罪的措施。
　　第十三条司法机关应当履行下列预防职务犯罪的职责：
　　（一）依照法定程序实行审判公开、执行公开、警务公开等制度；
　　（二）按照规定通报预防职务犯罪工作情况，分析研究行业和区域职务犯罪特点，提出预防职务犯罪的建议和对策；
　　（三）结合处理职务犯罪工作，提出司法建议；
　　（四）督促、协助有关单位开展预防职务犯罪的宣传、教育和咨询活动；
　　（五）其他预防职务犯罪的职责。
　　第十四条监察、审计机关在依法履行职责时，发现管理制度存在问题的，应当督促整改；发现涉嫌职务犯罪的，应当依法移送司法机关处理。
　　
　　第三章监督
　　第十五条监察机关应当依法履行内部监督职能，查处违法违规行为，纠正疏忽职守行为，警诫消极履职行为，促进依法行政和廉政建设。
　　第十六条审计机关应当依法实行审计公告制度，依法对重点领域、重点部门、重点资金、重大建设项目和经济责任进行审计，每年至少向同级人民代表大会常务委员会报告一次审计工作情况。
　　第十七条司法机关应当履行司法职能，监督和维护国家机关和有关单位及其工作人员依法行使职权，履行职责。
　　第十八条依法支持新闻媒体的宣传报道工作，把握正确舆论监督导向，发挥舆论监督社会效果。新闻媒体的单位和从业人员应当遵守新闻纪律和职业道德。
　　第十九条任何单位和个人有权依法对国家机关和有关单位及其工作人员提出意见、建议、批评、控告和检举。举报可以采取书面、电话、网络等形式进行，提倡实名举报，对实名举报的，应在三个月内，以适当方式将调查处理情况回复举报人。
　　第二十条国家机关和有关单位应当增强决策和执行的公开程度，扩展监督方式，健全受理和查处机制，及时负责地处理社会公众反映的问题，向社会公布监督电话、通讯地址、电子邮箱等投诉渠道。
　　第四章保障
　　第二十一条国家职能机关发现有关单位预防职务犯罪制度不健全、管理不规范的，应当及时提出整改建议，必要时发出书面建议。
　　被建议单位应当及时整改并予回复；收到书面建议的，应当自收到之日起三十日内，将整改情况书面回复建议机关。
　　第二十二条国家职能机关发现单位和工作人员违法的，应当依法责令其停止违法违规行为，责令采取相应的整改措施；对严重违法违规人员或者不适合履职的人员，有权机关应当停止其执行职务。
　　被责令单位应当在收到通知之日起三十日内，将处理情况回复职能机关。
　　第二十三条任何单位和个人对国家机关和有关单位及其工作人员的违法犯罪行为，有权举报。有关机关和单位应当及时处理，或者移送有管辖权的机关处理。
　　第二十四条国家机关为举报人保密，未经举报人同意，不得泄露举报内容，不得泄露举报人身份。
　　任何单位和个人不得威胁、打击、报复举报人。
　　举报人及其亲属因举报行为而受到人身或者财产安全威胁时，有权要求公安机关或者相关机关提供合理保护。有关机关应当依法采取相应的保护措施。
　　第二十五条国家机关保护公民作为证人的权利。国家机关在不影响人民法院调查核实的条件下，应当为证人身份和证明内容保密。
　　证人及其亲属因证明行为受到人身或者财产安全威胁时，有权要求公安机关或者相关机关提供合理保护。有关机关应当依法采取相应的保护措施。
　　第二十六条国家机关和有关单位及其工作人员应当接受新闻媒体监督，支持新闻记者合法采访。对新闻媒体报道和反映的问题，应当及时调查处理，并向新闻媒体反馈有关情况。
　　新闻工作者应当遵守相关法律法规规定，支持和配合国家职能机关依法查处职务违法违规行为，支持和配合司法机关依法独立查处职务犯罪。
　　第二十七条举报属实，使国家、社会免受重大损失，或者有效防止重大职务违法犯罪行为发生，或者对查处重要违法违规行为、对侦破重大职务犯罪案件起到关键作用，有关机关应当给予举报人相应奖励。
　　第二十八条国家机关和有关单位应当把预防职务犯罪工作经费列入年度部门综合预算。同级人民政府应当保证有关机关开展预防职务犯罪工作的财政经费。
　　第五章法律责任
　　第二十九条国家机关和有关单位及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一，根据情节和后果，由有权机关对其负责人或者直接责任人员，进行批评教育、依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不履行或者不正确履行预防职务犯罪工作职责，致使本单位发生职务犯罪案件的；
　　（二）干扰、妨碍或者拒不配合专门机关依法开展预防职务犯罪工作的；
　　（三）接到专门机关预防职务犯罪的法律建议后，无正当理由不予整改的；
　　（四）严重阻碍新闻媒体、舆论依法监督，且情节恶劣的；
　　（五）向被控告人、被举报人、被反映人通风报信的；
　　（六）未依法保护提出保护申请的控告人、举报人、证人及其亲属等，致使其遭受报复造成损失的；
　　（七）对控告人、举报人、证人、新闻报道人及其亲属进行报复陷害的。
　　第三十条国家有关机关不按照本条例规定履行职责的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，由有权机关依法给予行政处分。
　　预防职务犯罪工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、泄露秘密的，由有权机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六章附则
　　第三十一条本条例自2010年1月1日起施行。