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安徽省土地权属争议处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 19:08:33  浏览:9256   来源:法律资料网
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安徽省土地权属争议处理办法

安徽省人民政府


安徽省土地权属争议处理办法
省人民政府



第一条 为了正确、及时地处理土地权属争议,保障土地所有者和使用者的合法权益,据据国家有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内土地权属(包括所有权和使用权)争议的调解处理。
本办法施行前,土地权属争议已经双方协商解决,或经上级政府、司法机关调处裁决的,不再重新处理。同一争议有数次协议或裁决的,以最后一次协议或裁决为准。
一九八七年—月一日以后用地发生的土地权属争议,按《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》(以下简称《实施办法》)的规定处理。
第三条 土地权属争议,应本着从实际出发、尊重历史、有利生产、维护团结、互谅互让的原则解决。凡国家有规定的,按国家规定处理。
第四条 农村集体土地,按照一九六二年“四固定”(固定劳力、土地、耕畜、农具)时划定的范围确定所有权。
“四固定”以后,因下列原因变更土地界线的,按变动后的界线确定所有权:
(一)行政区界变动;
(二)村、队、社、场合并、分立;
(三)因开发土地、兴办集体企事业或农田基本建设调整土地;
(四)因自然灾害以及其他原因重新划界。
第五条 全民所有制单位和城镇集体所有制单位占用集体所有的土地进行非农业建设的,按下列规定确定权属:
(一)一九六六年五月十六日以前占用的,其所有权属于国家,使用权归使用土地单位;
(二)一九六六年五月十六日至一九八二年五月十四日期间占用,双方已签订协议的,按协议办;未订协议,但已通过安置劳力、支援物资、调换土地等形式作了补偿的,其土地所有权属于国家,使用权归用地单位。无偿或擅自占用的,退还被占用单位,或补办征地手续,按当时国家
规定的补偿标准酌情补偿;
(三)一九八二年五月十四日以后未经批准用地的,应予退还;无法退还或确需继续使用的,补办征地手续,按当时国家规定的补偿标准酌情补偿。
第六条 农、林、牧、副、渔场和农料队(场、站)等农业生产、科研单位占用集体所有的土地进行农业生产或科研活动的,按下列规定确定土地权属:
(一)一九六六年五月十六日以前占用的,维持土地使用现状,不再重新处理。
(二)一九六六年五月十六日以后占用,当时已签订协议或给予补偿的,维持现状;平调占用的,全部或部分退还原生产队,但从事农业科研、良种培育以及土地利用合理的场站,经县级以上人民改府批准,可维持土地使用现状,参照当时国家规定的补偿标准酌情补偿。
农村集体经济组织占用农、林、牧、副、渔场和科研单位的生产、科研用地,参照本条规定的原则确定土地权属。
第七条 乡(镇)村办企事业使用集体所有的土地的,按下列规定确定权属:
(一)“四固定”以前使用的,乡(镇)办企事业用地属于乡(镇)农民集体所有,村办企事业用地属于村农民集体所有,其使用权不变;
(二)“四固定”以后至一九八二年二月十三日期间使用的,其土地所有权按前项规定处理,土地使用权由当地土地管理部门审核、确认。占多用少或者占而未用的,全部或部分退还原生产队;
(三)一九八二年二月十三日以后未经批准占用的土地,退还原生产队。如双方同意,可补办用地手续,土地所有权按本条第一项规定处理。
第八条 一九八七年一月一日前,乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用的土地,乡(镇)办属于乡(镇)农民集体所有,村办属于村农民集体所有。
第九条 国有土地使用权发生争议,按下列规定处理:
(一)一九八二年五月十四日以前使用的,确认其土地使用权,但国家另有规定或特殊情况除外;
(二)一九八二年五月十四日以后未经批准使用的,退还原使用单位;无法退还或确需继续使用的,按规定补办划拨手续。
国有林地、水面、滩涂的使用权发生争议,分别依照《森林法》和《渔业法》的有关规定办理。
第十条 修建、拓宽和改造公路(不包括乡村道路),占用集体土地发生权属争议,按下列规定处理:
(一)一九六六年五月十六日以前占用的,其土地所有权归国家,使用权归公路管理部门;
(二)一九六六年五月十六日以后无偿或擅自占用的,按照当时国家和省规定的标准付给青苗补偿费,并补办审批手续。
第十一条 铁路用地权属界线不清的,按照铁路留用土地的有关规定确定权属。
铁路用地在土改时已分给农民的,其土地所有权归农村集体经济组织。土改时未明确分给农民,但一直由农民耕种,且不影响铁路正常运行和生产建设的,允许继续耕种,铁路建设需要时予以收回,按照《实施办法》第二十五条的规定给予补偿。现由其他单位使用的,按照国家有关规
定办理,国家没有规定的,按本办法第九条规定办理。
第十二条 军队用地发生权属争议的,按照国务院、中央军委《关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知》等规定处理。
第十三条 水利和水电建筑物用地、水库库区高程以下的土地、堤防两侧冲填区土地、河道滩地及护堤(护渠)地,按国家和省有关规定确定土地权属。
第十四条 国家在不同时期对同一块土地重复征用、划拨,土地权属有争议的,按照最后一次划拨或者征用的文件确定土地权属(特殊情况除外)。
第十五条 农村集体经济组织使用国有荒山、荒地,经县级以上人民政府批准划拨、借耕的,其土地所有权不变,使用权归土地使用单位;未经批准或者虽经批准但使用界线不清的,由当地县级以上人民政府确定使用权及其范围。国家需要收回时,按照《实施办法》第二十五条规定办
理。
第十六条 城镇居民宅基地使用权发生争议,按下列规定处理:
(一)一九八二年五月十四日以前建房(包括买房、继承房产,下同)的,按地面主要建筑物产权确认宅基地使用权;
(二)一九八二年五月十四日以后建房,经过批准并符合城镇规划的,确认其宅基地使用权。未批占用或不符合城镇规划的,依法处理后确定宅基地使用权;
(三)私自购买农村集体土地建房的,依法处理后确定宅基地使用权。
第十七条 农村居民宅基地使用权发生争议,按照下列规定处理:
(一)一九八二年二月十三日以前建房的,按照《实施办法》规定的宅基地标准确定使用权。多用部分退还集体,暂时不能退的,允许临时使用,在进行村镇规划、房屋改建和分户时核减、调整;在核减、调整之前,可收取一定的土地使用费,具体办法由省土地管理局另行制定;
(二)一九八二年二月十三日以后建房,已办理用地批准手续的,按照《实施办法》规定的宅基地面积标准确定使用权。超标准部分,按前项规定处理。违法占地建房的,依法处理后确定宅基地使用权。
第十八条 发生土地权属争议,当事人应当协商解决。解决不了的,由人民政府处理。
全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的争议,由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的争议,由乡级人民政府或县级人民政府处理。
跨行政区域的争议,由双方所在地人民政府协商解决,或报上一级人民政府处理。
调处土地权属争议涉及有关部门的,土地管理部门应与有关部门相互协调。城市规划区内土地权属争议的处理,今后国家有新的规定,按国家规定办理。
当事人对处理决定不服的,可按《土地管理法》第十三条的规定,在接到处理决定通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第十九条 土地权属争议处理期间,处理机关可以根据需要临时指定单位使用有争议的土地,任何一方不得改变土地的现状和破坏其附着物。
第二十条 土地权属争议调处后,需要重新确认所有权和使用权的,由县级以上人民政府审核发证。
需要补办征、用地手续的,按下列规定审批:
(一)《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》颁布以前占用的,五亩以下,由县(市)人民政府审批;五亩以上、五十亩以下,报行署、省辖市人民政府审批;五十亩以上,报省人民政府审批;
(二)《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》颁布以后、《土地管理法》颁布以前占用的,按当时适用的《安徽省国家建设征用土地实施办法》和《安徽省村镇建房用地管理实施办法》的规定办理。
第二十一条 按照本办法规定确定为国家所有,并按本办法第二十条的规定办理有关手续的土地,尚未核减农业税的,可按规定核减。
第二十二条 当事人拒不执行协议或者处理决定,造成对方经济损失的,由当地人民政府责令赔偿损失,对责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第二十三条 伪造、涂改权属证据或者采取欺骗手段隐瞒真相的,由责任者所在单位或者上级机关给予行政处分。
在调处土地权属争议期间,故意制造纠纷,煽动群众闹事,阻挠调处工作进行的,由公安机关按《治安管理处罚条例》的规定处理;构成犯罪的,提交司法机关追究刑事责任。
第二十四条 国家工作人员在调处土地权属争议过程中,徇私舞弊、索贿受贿的,依法惩处。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。
第二十六条 本办法应用中的具体问题,由省土地管理局负责解释。




1989年7月10日
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  【摘要】听证程序作为实现程序正义的具体措施之一, 在实现政府行为的公开、公正、透明和确保公民的合法权益不受侵犯方面,起着非常重要的现实作用。而在行政决策过程中设置听证程序,让参加听证会的各方代表就所提供的决策备选方案的优劣充分发表自己的看法,可达到集思广益的目的。目前,我国在行政决策领域引入听证制度尚处于起步阶段,还需要人们在多方面作出努力,从而使听证制度不断得到完善。

  【关键词】行政决策;听证制度;行政参与

  2002年1月12日,国家发展计划委员会在北京主持召开了我国第一个全国性的行政决策听证会--部分旅客列车车票实行政府指导价方案听证会。[1]此次听证会的召开具有十分重要的意义,因为这是我国首次将听证制度应用于行政决策领域。但由于我国在行政决策领域引入听证制度尚处于起步阶段,现在还存在许多问题。因此,本文将对我国现有的行政决策听证制度现状进行分析, 并探讨对我国行政决策听证制度的完善。

  一、我国行政决策听证发展的现状及不足

  行政决策本来不是一个法律范畴中的概念,而是一个行政管理中的概念,在不同的工具书及文献中的定义略有不同[2],但总的来说,是指国家行政机关为行使政府职能,对所要解决的问题,依法拟订方案或选择方案的过程。行政决策听证的适用领域在中国由单行法规定,目前主要适用于政府的定价行为、城市规划、环境保护等领域,范围较窄。[3]且总的来说,目前《价格法》、《环境影响评价法》等法律所确定的听证程序被具体的法规、规章以及各级规范性法律文件细化,具有较强的操作性,但是也显现出了一些不足,如法律法规的数量少,效力位阶低,未成体系、现有的法律规定也多存在不明确、少操作性,以及在制度落实当中存在不力情况等。

  (一)立法上的不足--制度缺失

  法律制度设计的缺失主要表现在以下几个方面:

  (1) 缺乏统一的行政立法规定

  由于缺乏统一的行政程序法,我国行政决策听证规则往往由各单行法规定,这就容易造成不同决策领域、不同地区实行不同的听证规则,不利于法治统一,而且听证程序、听证范围、听证主体等在很大程度上取决于法律的明确规定,法律没有规定的,行政机关如果不主动采取,就不利于公民更好地参与。

  (2) 现有的法律规定缺乏操作性

  我国《价格法》、《环境影响评价法》都只规定可以采取召开听证会形式听取意见,未规定任何程序规则,影响了听证制度的运行效果。此外,听证制度的程序也存在不合理。一是听证代表名单保密,妨碍了代表与被代表者的交流。二是听证会组织部门递交听证代表材料的时间太短,准备时间不够。三是听证会时间短,很难保证其对决策真正发挥作用。

  (二)实施中的困境--制度虚置

  (1) 行政决策听证信息不对称。听证应是公众参与政府决策的一个组成部分,是解决社会利益冲突、实现社会和谐的一个机制。相对人在听证会前可以从行政主体获得涉及自己的信息,也可以从听证会上获取行政主体开放的信息。然而,现在有些听证会相对人却无法获得相关信息,更无法运用足够对称的信息,结果听证会往往成了信息发布会,对行政行为的合法和公正并没发挥多少作用。

  (2) 听证代表产生方式缺乏透明性。行政决策听证会体现了行政决策的民主、公开,应当让受决策影响的各利益主体都能参与。目前我国行政决策听证代表产生的方法:一是选择一些人大代表或政协委员作为参加听证会的常任代表;二是推荐与选拔相结合,从各地、各部门推荐的报名者中,通过随机抽取产生代表。这样产生的代表难以真正代表相关利益群体的意见,影响了听证会的效果。

  二、完善行政决策听证的制度建设

  分析问题是为了解决问题,通过前文对我国行政决策听证发展现状以及发展中存在的主要问题,笔者拟在下文提出完善我国行政决策听证的对策。正确的观念是正确行为的先导,因此笔者认为首先应该在全社会培养程序法理念;而任何一种新制度形式在初期发展中,其核心问题就是制度程序如何构建,由此解决问题的根本方案就是:构建系统化地行政决策听证制度。

  (一)必须更新观念,注重程序法理念的培养

  观念是行为的先导, 无论是政府还是公民,树立正确的程序法观念对民主政治建设,对我国在行政决策领域引入听证制度都至关重要。一方面,行政机关应做好有关听证制度的宣传工作,使广大人民群众深入透彻地了解这一制度的作用,从而更好地发挥听证会的作用;另一方面,广大群众应进一步增强参政议政的意识,积极行使人民当家作主的权利,勇于参与到行政决策的过程中,对其进行监督。在我国这样一个没有民主参政传统的国家,观念上的更新对听证制度的完善和施行起着不可忽视的重要作用。

  (二) 逐步扩大和明确行政决策听证程序的适用范围

  行政决策听证的适用领域在我国是由单行法规定, 目前主要适用于行政立法、政府的定价行为、城市规划等领域, 范围狭窄。结合我国现有的立法状况和行政决策听证程序的实践,笔者认为从法律制度上确立行政决策听证范围可以遵循以下思路:一是根据现实承受能力,通过颁发单行法逐步扩大的原则;二是在立法技术上应采用听证为原则,不听证为例外。当然,在实践中,我们应当平衡适用行政听证程序所带来的人财物力耗费和综合效益,在成本不大于效益原则的前提下,较简便的听证会甚至是书面的征求意见等简易的听证程序也是允许的。

  (三) 确定听证参与人的法定资格

  1、听证代表--健全行政决策听证代表遴选机制

  听证制度的核心是程序的合法与公正。现在人们对听证代表议论最多的是听证代表产生的过程不公开、不透明,代表的比例不合理。因此,听证代表的产生,应该增加透明度。听证代表包括两类人,一类是利害关系人,另一类是专家。对于这两类人。应该采取不同的择选标准。对于前者,应以利益为标准,即代表有一定的广泛性;并兼顾到听证代表结构的合理性,使制约机制达到最佳效果。对于后者,应以专业素质为标准,行政机关虽然具有丰富的行政管理经验,对某些专业性技术性的行政决策独自承担有点显得力不从心,因此,保证听证会中有一定的专家代表,即听证代表的专业素质往往对听证会的成功与否起到决定性作用。

  2、听证主持人

  听证主持人是一个处于中立地位的中间人, 不一定是政府部门,地位的中立有利于提高听证的公信力和避免公众对听证公正性的无端猜忌。有关法律、法规没有涉及到听证由谁主持, 但在实际操作中由行政机关负责人指定为多, 主持人很难独立主持听证, 这就可能影响行政决策的公正性。听证主持人主要由专家、学者、人大代表等组成, 他们要负责对听证参加人进行引导并对其所提供的证据进行初步评估, 他们要参与到价格听证的整个过程, 对听证的全过程进行监督, 这样才较客观、公正。

知识产权法典化可行性分析

傅钢
(上海大学知识产权学院 上海嘉定,201800)
TEL:021-69980198, E-mail:mayuhappy@sohu.com


摘要:学界有人提出知识产权法典化的倡议,笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处,"看上去很美",但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能,随着社会的发展,知识产权法学思维水平的提高,很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性,从而造福人类。
关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中,关于法典化的讨论一时间也颇为盛行,相关成果不断涌现,关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((
该论者认为,知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀,加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播,在一定程度上已经成熟,这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中,成功的立法例已经出现:1992年《法国知识产权法典》(法律部分)颁行于世,开创了知识产权法法典化的先河,成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织(WTO)1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息(商业秘密)、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象,集中在一部国际条约中进行规范,相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模,形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典,以建立体系化、逻辑性的知识产权法,应属可能,而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗?笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看,大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志,因为“判例法以经验主义为特征,形式合理性的水平低,成文法特别是法典化的成文法则相反,比较符合形式合理性的要求,而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字,并能够联结起来组成一个协调的规则体系,这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性,它覆盖着社会所有领域,因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用,知识产权法典化有诸多好处,可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病,对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典,可以提高立法层级,为各类行政规章的制订提供依据,从而保障依法行政,保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全,存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导,很难像法典的制订那样,在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权,而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是,国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》,与国家质量技术监督局1999年发布的《原产地域产品保护规定》,在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾,缺乏协调统一,令权利人无所适从,造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典,尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑,必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向,消除权利冲突,形成内在和谐的规范体系,有助于加强知识产权法律制度的科学化,从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典,是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家,法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力,而只能适用法律,以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律,必将会使法官在处理案件时,缺乏足够的法律依据,从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细,所以,许多规定都非常原则,不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则,加之非常简略,给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件,不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题,但是立法过于原则、简略,不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善,限制法官的自由裁量权,而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多,并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定,比如著作权法由国家版权局起草,专利法由中国专利局起草,商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构,显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性,表现为知识产权法内容分散、零乱,存在大量的空白遗漏、重叠交叉,甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话,经过仔细的梳理和规划,部门利益被尽可能的忽略,公众利益最大程度的被予以考虑,上述凌乱不堪的状况将为之改观,。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则,增强权利意识。
在现实中,我国知识产权法上至法律,下至规章,均有所涉及,但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件,不具有公示性,有些规章甚至属内部文件,但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要,但某些司法解释是一些内部文件,仅在法院内部上传下达,一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用,只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突,这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象,而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则,都要经法定程序向社会公布,并通过普法宣传,为广大民众所了解,这会使相关制度深入人心,为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益,适当的公法规范不可或缺,但是知识产权毕竟首先是私权,这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体,如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等,在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整,这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理,对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定,在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多,打破了知识产权体系内部的平衡,歪曲了知识产权的本性。因此,知识产权法典化有利于贯彻私权理念,帮助知识产权体系恢复其本性,实现系统的和谐性,从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义,“看上去很美”,但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想,因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果,它是个漫长而艰苦的过程,决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法,人们将法典理解为“体现理性的法典“,是”在某种理论指导下,按照一定概念体系进行的全面编撰,是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此,从规范技术上说,典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看,知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、 1、 从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权(债权只是物权的流转关系而已)。物权的财产对象基本上是客观存在的物质,或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的,它们都是有体的,具有相同的外部特征,同时又具有各自的特性,具有自然排他性,能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂,以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展,很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外,信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾;此外,最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地,比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护,商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离,民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础,成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性,其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述,传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式;同时传统民法上的“人”,也是个性化的“特定人”。这样,传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则:个性化的人,对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权;对商品生产中产生的竞争与利益冲突,传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同,知识经济的对象是知识产品,它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护,基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此,创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了,即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此,以传统民法对形式理性的要求来看,知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体,与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性,传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等,成为维护这个体系的有效原则,相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如,到底什么是"作品",什么是"技术",什么是"方法"等,其内涵和外延不断演变,至今都没有确定的定义。再比如,商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中,用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记,包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标",从而混淆视听(有学者将其统称为营业标记,不无道理)。还有,商业秘密也不是严格法律术语,而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义,其科学性也就很难保证了,更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化,有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候,我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾,而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢?
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式,从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域,其保护原则是模糊的,甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展,知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看,人类的智力成果可以分为两类,一类是为了生产而进行的知识活动,可以被确认为私有财产权;一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动,比如科学发现,不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利,而后者则主要是为了人类共享知识成果,这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因,知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里,原则分立,甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则,在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权,在整个民法之中,行政权力直接干预的现象比较罕见,公法色彩并不浓厚,其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权,这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部,但知识产权的保护对象,比如发明、作品,不仅关系其权利人利益,而且还攸关社会公共利益,有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程;而调整有形财产的物权法的保护对象,比如房屋、土地,主要关系权利人的利益,虽也肩负相当的社会功能,但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此,在保护知识产权的同时,如何寻求私人利益与公共利益平衡,为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应,公权力广泛介入知识产权的保护,以协调私人利益与公共利益之间的矛盾,因此知识产权法中的行政法律规范,比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着,只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范,知识产权又失去了其本性,其存在的意义又大为减少。因此,从这个角度来看,知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析,我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性,使整个知识产权体系处于变动不居的状态,缺乏统一的财产保护原则,也没有内在的逻辑统一性,当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪,进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系,建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题,萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典,必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系,而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解,是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人,并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧,法典化在当时?⒁蚨苑?稍?虻奈蠼猓??陨缁嵩斐缮撕Γ?焕?谏缁帷S谑撬?ㄒ榈笔钡姆?扇耍?邮禄?驹?虻睦?贩⒄寡芯浚??⒎ǖ浠?舸??笤偎怠?9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情,仓促上马,超前立法,很容易欲速而不达,造成法律与现实脱节的尴尬,使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间,为适应知识产权领域的各种新变化,曾先后12次修改或增补知识产权法典,涉及条目有112条,占总条目的1/4,这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编,它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已,离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前,修改频繁,使该法典动作起来收效甚微,与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析,我们可以得出结论:知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么,我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢?笔者认为却也未必。综观人类历史,就是从混沌走向澄明的一个过程,成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶,知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度,使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时,再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过:“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”(意即人类的思维具有局限性,往往只能在事后做些后发式的总结性思考),但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止,学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少,笔者将仅仅提出些许可能性,以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异,许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现,而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子,有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利,传统的知识产权体系难负其重,处境尴尬。基于此,关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求,向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小,而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言,但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而,这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态,将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的,但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结,而恰恰相反,它正如凤凰涅磐一样,在无形财产体系中获得永生,它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性,为其法典化打下坚实的基础。

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