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浙江省道路交通管理条例(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:11:29  浏览:8683   来源:法律资料网
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浙江省道路交通管理条例(已废止)

浙江省人大常委会


浙江省道路交通管理条例
浙江省人大常委会


(1987年7月25日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 道路建设与养护
第三章 路政管理
第四章 道路交通安全管理
第五章 奖励与处罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强道路交通管理,保障安全畅通,提高社会经济效益,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的道路是指本省境内的国家干线公路、省级干线公路、县级公路、乡级公路(以下分别简称国道、省道、县道、乡道)、专用公路以及城镇市区道路。
第三条 各级人民政府要加强对辖区内道路的建设、管理和交通安全工作的领导。
交通部门主管公路的规划、建设、管理和养护工作。
城建部门主管城镇市区道路的规划、建设、管理和养护工作。
公安机关主管道路交通安全管理工作。
第四条 维护交通安全畅通,保护道路及其附属设施,是公民的义务。对违反道路管理和交通安全规则的行为,任何单位和个人均有权劝阻或报告有关部门处理。

第二章 道路建设与养护
第五条 道路建设应统一规划,严格按照不同等级的技术标准和基本建设程序进行,确保工程质量。
第六条 道路建设的规划和实施,按下列规定进行:
(一)国道:按国家规划由省交通主管部门组织实施;
(二)省道:由省交通主管部门提出规划,报省人民政府批准后组织实施;
(三)县道:由市(地)交通主管部门提出规划,报省交通主管部门批准后,由县(市)人民政府组织实施;
(四)乡道:由县(市)交通主管部门提出规划,报市(地)交通主管部门批准后,由乡(镇)人民政府组织实施;
(五)专用公路:由专用部门或单位提出规划,报当地县(市)以上人民政府批准后组织实施;
(六)城镇市区道路:按城镇总体规划的要求,由城建部门组织实施;
(七)穿越城镇市区的国道、省道:根据城镇总体规划的要求,由交通主管部门按整条公路的统一技术标准组织实施;其地下给水、排水等管道工程由城建部门负责同步建设。
第七条 新建、改建公路和城镇市区道路需跨越铁路、河道、水利工程、管线等设施时,交通主管部门和城建部门应事先与有关单位协商。协商不成的,由县级以上人民政府或上级主管部门裁决。
第八条 改建、维修道路,修建单位必须设置标志,维持通车,未经批准不得中断交通。因违反施工规则而引起交通阻塞或造成事故的,施工单位应承担责任。
因严重自然灾害致使交通受阻时,当地人民政府和有关部门应当迅速动员和组织附近单位及沿线群众,协助交通主管部门及时排除路障,恢复交通。
第九条 国家和地方拨款新建、改建的公路和城镇市区道路的施工,实行招标投标,任何单位和个人都不得强行包揽,不得阻挠施工队伍正常施工。各方当事人应当依法严格履行承包合同,保证工程质量,按期竣工。
第十条 公路养护实行责任制。国道、省道和重要县道实行专业养护;一般县道和乡道由县交通主管部门、乡(镇)人民政府组织村民承包养护或专业养护。公路养护单位应有计划地改善路况,保证路面平整、路容整洁、边沟畅通,保持公路完好畅通。
第十一条 道路施工单位挖取泥土和开采砂石料,应在县(市)土地管理部门批准和指定的范围内进行,注意保护资源,保护自然景观,不得影响水利和破坏生态平衡。
施工单位经批准在国有的空地、荒山、河流、滩涂范围内挖取泥土和开采砂石料,任何单位和个人不得阻拦或索取费用;在集体所有的空地、荒山、滩涂上挖取泥土和开采砂石料,应按有关规定予以补偿。

第三章 路政管理
第十二条 道路的路基、路面、排水沟、窨井、桥涵、隧道、渡口、码头、渡船、防护构造物、交叉道口、标志、标线、行道树、苗圃、停车坪、专用房屋、通讯设施以及道路两旁已划定的道路用地,是公有财产,受法律保护,任何单位和个人都不得侵占、破坏。
第十三条 公路用地范围,土地改革前已有的公路,按1951年省人民政府颁布的《浙江省公路用地保留实施办法》划定的为准;土地改革后新建或扩建的公路,以建造时征用或当地人民政府确定的为准。
城镇市区道路的用地范围,以经批准的规划红线为准。
在公路和城镇市区道路用地范围内妨碍交通的建筑物和设施,应限期拆迁;逾期不迁的,由当地县(市)人民政府组织公安、交通、城建部门强行拆迁。
公路和城镇市区道路用地范围内的建筑物和设施的拆迁费用补偿办法,由省人民政府规定。
第十四条 在公路用地的两侧,划定一定的范围作为公路留地,一般以公路中心线两侧各半预留。公路用地、留地宽度:国道30米;省道20米;县、乡道15米。现已超过上述宽度的,保留现有宽度。
城镇市区道路红线外的留地宽度,按批准的城镇规划预留。
在公路和城镇市区道路留地范围内的建筑物和设施,公路和城镇市区道路建设需要时,应予拆迁。其拆迁费用的补偿办法,由省人民政府规定。
第十五条 本条例公布后,任何单位和个人不得在公路和城镇市区道路留地范围内兴建建筑物和设施。违反的,限期拆除,并追究批准单位和批准者的责任。
第十六条 在公路两侧兴建农贸市场和小商品市场,必须遵循既方便群众又不妨碍交通安全畅通的原则,统一规划,合理布局。
在公路和穿越城镇市区的公路两侧各30米内,不得兴建农贸市场。对已有的妨碍交通安全畅通的农贸市场,由当地人民政府组织公安、工商、交通、城建等部门进行整顿,采取设置护栏、搬迁等必要措施,确保交通安全畅通。
城镇规划和建设应注意公路交通安全畅通,沿公路两侧不准兴建商业区和其他设施,防止形成公路横穿市区。
第十七条 在公路或城镇市区道路上,禁止下列行为:
(一)毁路扩田、挖掘公路路肩、边坡、边沟,在距公路路基坡脚20米内挖塘养鱼;
(二)在边沟以内的公路上打场晒粮、摆摊、放牧、堆放物料、削草烧灰积肥、制晒砖坯;
(三)在公路用地范围内设立广告牌、招牌;
(四)在公路留地范围内建筑房屋、渠道等设施,以及开矿、建窑,擅自开山取石;
(五)擅自在公路隧道上方及距隧道洞口200米范围内开山放炮、采石挖土;
(六)在公路和城镇市区道路上的大中型桥梁、机动车辆渡口的上下游各200米范围内擅自筑坝拦水、采挖砂石料、压缩或拓宽河床;
(七)擅自动用、迁移、损坏、涂改公路和城镇市区道路标志、标线、测桩、界牌、路名牌、护栏及其他附属设施,损坏公路和城镇市区道路的树木花草,窃取路用机具材料;
(八)擅自在公路两侧用地范围内和城镇市区道路及人行道堆放建筑材料和其他物料,施工作业;
(九)擅自利用公路排水沟、涵洞排放工业废水。
公路和城镇市区道路养护、修建用料的堆放,应符合有关技术规范要求,不得妨碍交通。
违反上述规定的,责令排除障碍、恢复原状、赔偿损失;情节严重或拒不执行的,由公安机关依法处罚。
第十八条 新建、改建跨越公路和城镇市区道路的桥梁、渡槽、管线等设施,在桥梁上附设管线和其他设施,必须事先征得公安机关以及交通主管部门或城建部门同意。
新建、改建跨越公路的桥梁、渡槽、管道等设施,其最低点距路面中线的净高度,一、二级公路不得低于5米;三、四级公路不得低于4.5米。其净跨径不得小于规划的路基宽度。
第十九条 新建专用公路或者农村机动车辆道路需要在国道、省道上增设交叉道口时,须经省交通主管部门和公安机关批准,并按技术标准修建。在县道上增设交叉道口,须经县交通主管部门和公安机关批准,并按技术标准修建。
第二十条 因工程项目施工确需临时挖掘公路和城镇市区道路时,应经公安机关以及交通主管部门或城建部门批准后,方可施工。施工单位在施工现场必须设置明显的标志和安全防护设施,并有专人负责安全。
工程施工不得阻碍交通。如遇特殊情况确需封闭公路和城镇市区道路,必须事先经公安机关批准。
未经公安机关批准,任何单位和个人不得在公路、城镇市区道路及桥涵上任意挖掘或占用路面。
第二十一条 城市市区新建、改建宾馆、饭店、银行、商业大楼、影剧院、运动场等大型建筑物,应建造相应的停车场所,其设计方案应经当地公安机关同意。
已建造的上述建筑物未设停车场所的,各种车辆应在公安机关指定的地点停放,不得停放在公路和城镇市区道路(包括非机动车道、人行道)上,影响交通安全畅通。
在城镇市区内,各种机动车辆必须在指定的地点停放停靠,禁止乱停放停靠,影响交通;违者,由公安机关依法处罚。
第二十二条 停车场所由公安机关负责统一管理。设置停车场所,应经公安机关审查同意,向工商行政管理部门提出申请登记,领取《营业执照》后,方可营业。
第二十三条 确需通过公路或城镇市区道路的履带车、大吨位车,必须经交通主管部门或城建部门审核许可,经公安机关批准后按指定的时间、线路通行。使用车辆的单位应对所通过道路桥涵按规定的标准要求进行加固,并负责损坏物的修复或赔偿。
第二十四条 公路两旁的绿化,由各级交通主管部门统一规划和组织实施,实行谁栽、谁管、谁收益的原则。
公路行道树的采伐更新,实行采伐许可证制度。国道、省道行道树的采伐更新,经省交通主管部门同意发给采伐证后,方可采伐;县道、乡道行道树的采伐更新,经县交通主管部门同意发给采伐证后,方可采伐。

第四章 道路交通安全管理
第二十五条 全省公路和城镇市区道路实行统一的交通规则和统一的交通标志、标线。
第二十六条 在公路和城镇市区道路上通行的一切机动车、非机动车、行人,都必须遵守交通规则,服从交通管理。
车辆通过桥梁、渡口、隧道、施工路段和危险路段,必须遵守管理规则,并限载、限速。
第二十七条 各种机动车驾驶员必须遵守《机动车驾驶员操作十大禁令》。不准驾驶安全设备不全、机件失灵的车辆;不准超载、超速和酒后开车;不准将车辆交给没有驾驶证的人驾驶;不准在身体过度疲劳时驾驶车辆。
第二十八条 公安机关要定期对机动车驾驶员进行考核,凡考核不合格的,扣留其驾驶执照。
举办驾驶员培训班的单位必须具备规定的条件,并经公安机关批准。发证单位不得举办驾驶员培训班。
第二十九条 从事汽车、摩托车等机动车辆修理的单位和个人,必须经当地交通主管部门审核(修理农用拖拉机的单位和个人必须经当地农机部门审核),取得技术合格证,再向工商行政管理部门提出申请登记,领取《营业执照》后,方可营业。
公安机关应对从事机动车辆修理的单位和个人进行监督和检查。
第三十条 公安机关应定期对机动车辆的技术状况进行严格检验。凡车况不符合规范要求,不能保证安全行驶的车辆,扣留其牌照。
按规定应当报废的车辆,任何单位和个人都不得继续使用或者转卖、转让。继续使用或者转让的,予以没收,并处罚款;转卖的,没收其车辆和非法所得,并对直接责任者处以罚款或给予行政处分。
第三十一条 凡上公路行驶的专门从事运输和既从事农田作业又从事运输的拖拉机及其驾驶员,由公安机关按机动车辆进行管理。有关行驶安全技术检验、驾驶员考核、核发行驶牌证等工作,公安机关可委托农业(农机)部门负责,并依法进行监督、检查。
第三十二条 上公路行驶的拖拉机,必须符合有关交通安全的规定,车况不好的拖拉机不得上公路行驶。
严禁拖拉机超载、超高、超宽、超长、超速。
严禁违章驾驶。
严禁拖拉机经营客运。
未经公安机关许可,拖拉机不得进入城市市区道路行驶。
第三十三条 对交通流量大、通行不畅、事故多发的路段,交通主管部门、城建部门要尽快改善路况,公安机关要加强管理,设立明显的标志、标线等安全设施。
公安机关在必要时,有权采取限制、指定车辆绕道行驶等疏导交通的措施。
第三十四条 禁止乱设站、卡。除公安机关外,其他任何单位和个人,不得擅自在公路上设立检查站、卡,拦截、检查车辆。有关部门确需上公路进行检查的,可以派人参加公安机关的检查站进行工作。没有公安检查站的地区,有关部门确需设立检查站的,由主管部门会同公安机关报
经省人民政府批准。
林区按森林法规定,经省人民政府批准,设立木材检查站。
未经省人民政府批准,任何单位和个人不得在公路上设立收取通行费的站、卡。违者,由公安机关责令拆除,并处以罚款。
第三十五条 市、县有关部门对公路沿线的车辆修理单位及旅馆、饭店,应统一规划,合理布局,并在公路留地范围之外设置必要的停车场所,不得把公路当停车场。
公安机关应加强对公路沿线的旅馆、饭店的管理,对拦阻机动车辆、以不正当手段强留食宿的行为予以制止和处罚。
第三十六条 发生交通事故,公安机关必须及时赶赴事故现场,采取必要的疏导措施,尽快恢复交通。
任何单位和个人不得阻挠公安机关勘查、清理现场,恢复交通。
交通肇事者必须保护现场,抢救伤者,并及时报告公安机关,如实提供情况。过往车辆、行人和附近单位均应积极协助。


第五章 奖励与处罚
第三十七条 认真贯彻执行本条例,在道路修建、养护、管理中成绩显著的,或在维护道路财产、交通安全以及抢险中有功的,由当地人民政府或公安机关、交通主管部门、城建部门予以表彰和奖励。
第三十八条 在公路和城镇市区道路的建设、管理、养护以及交通安全管理工作中,因工作失职造成重大事故和损失的,追究直接责任者和单位负责人的责任。
第三十九条 违反本条例的,视情节和后果,由公安、交通、城建、工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。
对交通事故的肇事人员,必须依法给予经济、行政处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 道路交通管理人员必须秉公执法、严格依法办事。滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊、玩忽职守的,根据情节和后果,由主管部门给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十一条 拒绝、阻碍道路交通管理人员依法执行职务的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》处理;触犯刑律的,由司法机关依照《刑法》处理。
第四十二条 对处罚不服的,可在接到通知后5日内,向作出处罚决定的上一级机关、部门提出申诉,由上一级机关、部门在接到申诉后5日内作出裁决;不服上一级机关、部门裁决的,可在接到通知后5日内向当地人民法院起诉;逾期不起诉、又不履行的,作出处罚决定的机关、部
门可依法申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十三条 本省其他有关道路交通管理的规定,凡与本条例有抵触的,以本条例为准。
第四十四条 本条例自1987年9月1日起施行。



1987年7月25日
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浅析法律规定的缺陷性与“执行难”
常福林

  当前,人民法院审理的各类案件难执行,成为社会的热点、难点,影响了我国“法治”进程。探究执行难点,制定有执行操作的法律,解决“执行难”问题已是迫在眉睫。笔者根据执行工作中有关法律、法规不利于执行操作所导致的执行难点,探讨解决的对策,旨在抛砖引玉,推进法治。
一、“执行通知书”的法律适用问题
  根据我国《民事诉讼法》第220条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,人民法院在决定受理执行案件后,进行强制执行前,应当先向被执行人发出执行通知书,责令其在指定期间履行,预期不履行的方可执行。“执行通知书”作为执行的前置程序,无论从宏观调控的理论,到实际执行操作的微观应用,都需要重新考证,否则,理论难以应用于实际(执行通知书流于形式的现象普遍存在),带来的副作用很大。如:第一,有损国家法律的尊严。已生效的法院裁判文书是经过法定程序、代表国家法律所制作的具有法律现实意义的司法文书,本身就具有权威性(依法裁判)、时效性(裁判文书生效之日即是执行之日)和强制性(不自动履行法律义务即可执行),如向被执行人再发执行通知书,新的执行期限与生效法律文书履行期限相抵触,其法律的严肃性和即时履行性难以落实;第二,为不愿履行法律义务的被执行人提供了转移财产、逃避执行的时间和机会(托人情、找关系、外出躲避),不利于执行,妨碍执行,导致执行难;第三,限制执行人员手脚。因向被执行人发送执行通知书是强制执行的前置程序,对于那些故意躲避、有意转移财产的被执行人和实施地区、部门保护的某些机关来说,无疑是向执行人员发起冲击的“法宝”。在执行实践中,执行人员既怕被执行人转移财产(无财产可执行)、躲避执行(下落不明),造成案件无法执行,又怕因执行程序违法,而受到不应有的责难甚至处罚。在众多的执行抗法事件中,执行人员为维护法律的尊严,不惜生命,只因条件所限或无法预料的原因,发生争执,就被“法律”抓住不放,讨不回公道,故限制了执行人员的手脚;第四,影响司法公正,不利“法治”建设。时间就是金钱、就是效益,已发生法律效力的司法文书,只要送达到被执行人,其履行期限就已注明,如在生效法律文书规定期限后再重新给予一个执行期限(没有法定期限,执行人员自由裁量),既造成申请人误解法院对被执行人法外施恩,有损司法公正,也因“法律白条”的“献身”说法,实现法律保护权益形同虚设,在时间与效益的市场经济法则中,利用“黑势力”保护就不可避免;第五,不能取得良好的执行效果。法律的生命在于执行,法律的威力也在于执行。因“执行通知”限制、妨碍了执行实践操作,复杂了执行程序,不符合国情(地方、部门保护严重,托人情、找关系普遍存在)等问题,致使执行难上加难,造成虽然案件执行完了,但因执行所用时间及耗费精力的现实问题,并不能取得良好的社会效果。
二、拒不执行判决、裁定罪的实际应用、操作问题
  我国《刑法》第313条规定:对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒、拘役或者罚金。第314条规定:隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据最高人民法院有关司法解释,(1)“有能力执行”:是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力而拒不执行,情节严重的行为才能追究刑事责任;(2)“情节严重”:是指在人民法院发出“执行通知”以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的行为。
  在审判执行实践中,一些被告人把在法院主持下与原告达成的调解协议,当作应付法院和原告的缓兵之计,根本不打算履行调解协议。这样的调解书当案情需要强制执行,加大执行力度时,因为刑法拒不执行判决、裁定罪的依据,只限于判决、裁定,执行人员就不能依照刑法,追究不履行调解协议被执行人的刑事责任。因此,追究被执行人刑事责任的执行依据范围,应扩大为生效的法律文书,不仅包括诉讼案件的判决书和裁定书、调解书,也包括非诉讼案件中的行政决定、裁定、仲裁、被依法赋予强制执行的债权文书。
  打官司要求谁主张谁举证,符合审判实际,也利于操作,但在执行中,对被执行人的举证责任没有要求,却对执行人员依法追究被执行人不履行判决、裁定罪,限制过多。如:要求执行人员查实证据,判断被执行人是否“有能力执行”后,将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处,再由犯罪行为发生地的人民法院管辖。送达“执行通知书”作为执行的前置条件,存在的问题前面已述就不说了。执行人员身处异地,孤立无援,发现被执行人财产,如不及时强制执行,只有空手而归,如果调查取证,证实被执行人有履行能力,也具备拒不执行判决、裁定罪的条件,因地方、部门保护主义的客观存在,将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处,再由犯罪行为发生地的人民法院管辖,几经周折,执行人员功夫没少下,时间没少搭,差旅费没少花,但结果却是一慢、二软、三轻。对暴力抗法事件的策划者、领导者、组织者和主要骨干的法律制裁不到位,查处不力,打击流于形式,有的还不了了之,客观上反而为暴力抗法起到了推波助澜的作用。
  由于调查取证、地方保护、行政干预等原因,近年来司法机关对暴力抗法事件的查处,普遍存在着互相推诿、扯皮、认识不一致、工作不统一的问题。少数地方官员或者部门领导从狭义的本位主义出发偏袒本地当事人,为被执行人逃避履行义务寻找种种理由开脱,甚至以影响稳定为借口,向法院施加压力,制造执行障碍。个别领导甚至站在执法的对立面,成为被执行人的支柱和后台。值得一提的是,个别法院背离司法公正的原则,对外地法院的执行横加指责、挑剔,不依法协助。
三、异地执行拘留问题
  法院的判决、裁定执行是否坚决,是衡量一个国家法制建设程度的重要标志之一。树立法律的绝对权威,是建设一个“法治”国家的起码要求。法院加大执行力度,一是通过加强对被执行人的钱物采取查封、冻结、扣划、罚款、扣押、拍卖、搜查等强制措施实现的;二是通过对被执行人采取从拘留、拘役到判处有期徒刑的强制措施实现的。前一种强制措施,对于可以找到其财产的被执行人是起作用的;对于已将其财产转移隐匿起来或试图逃跑、躲避,乃至敢以暴力抗拒执行的被执行人,后一种强制措施更为奏效。而对于大多数既不履行生效法律文书,又不以暴力抗拒执行的异地有“身份”的被执行人,则能够采取的最大力度的强制措施就只剩下“拘留”这种形式了。拘留,对大部分采取“软对抗”的方式抗拒执行的被执行人来说是有效的,特别对异地有“身份”的被执行人,效果最为明显。
  但执行实践中,“司法拘留一律在被拘留人所在地执行,严禁异地执行”;“执行逮捕是公安机关的法定职责,即使公安机关不执行,人民法院也不得自行逮捕,应当及时报告当地党委解决”的规定,间接地迎合了某些地方、部门保护的胃口,不宜操作,被人为地大打折扣。试想敢于谋害执行法官,暴力抗拒执行,向法律挑战的不法人员及单位,有几个在地方没有权势或不懂法。司法拘留一律在被拘留人所在地执行等规定,对执行人员异地执行,保护大多数公民的合法权益,维护司法公正和绝对权威,消除地方保护无疑是“紧箍咒”。
四、执行立法滞后的问题
  目前,执行人员所依据的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,是在我国1991年改革开放初期制定的民事诉讼法第三编执行程序基础上,所做的补充。因民事诉讼法原则的限制,并不能很好地解决执行中存在的问题。此问题解决后,彼问题马上出现,从执行问题出现,到上报最高人民法院、研究解决方案、作出明确司法解释,再应用于执行实践,因周期过长,而错过执行良机导致执行难。立法滞后,没有超前意识,在一定程度上客观地阻碍了我国“法治”的进程。
五、行政干预与法院独立行政审判权的问题
  所谓行政干预,即国家行政事业机关在对人民法院以其单位或其下属部门或其主管部门为被执行人的案件的财产或利益进行执行时,这些行政机关以种种理由和原因或通过某种关系故意阻碍或刁难人民法院对其依法执行,使生效的法律文书成为一纸空文,以达到保护本单位或主管部门的利益。宪法规定:“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”现行的体制,并没有完全保证宪法所赋予法院的独立性。法院的人、财、物归地方管理,依附于地方,使法院自觉不自觉地成为维护地方利益的工具,甚至完全服务于地方利益,无法依其应有的独立性在全国范围内保证法律的统一和完整。目前在全国不同程度地形成“司法割据”,外地法院判决、裁定得不到执行,司法协助一慢、二软、三轻的现象,与现行体制导致行政干预法院独立行使审判权关系甚密。
六、解决的对策和建议
  (一)建议全国人大法律工作委员会,在市场经济条件下,结合国外成熟的法规,制定有关执行法律,执行立法要有超前意识,对有碍司法公正、不利于实际操作和异地执行的法律尽快废止,出台单项“执行法规”,简化执行程序,便于操作和异地执行,满足人民法院执行工作的迫切需要。在国外,法院有执行庭,法院的判决生效后,当事人都能自觉履行;不服的可以申诉,但也要履行,否则要承担严重的后果。对不履行法院裁决的,英、美等国的法院以民事判决进行处罚;法国等国干脆直接判刑。事后即使发现法院原判决是错的,对不执行错误判决的人所判的刑罚也不得改变。就是说,不服的不影响执行,不执行法院的错误判决也要被判刑。从司法制度上保证法律的权威和强制力。
  (二)最高人民法院应加强便于实际执行操作的立法、司法解释工作。如:变更、追加被执行人如何制作裁定书的问题;尽快解决执行程序及执行工作存在的问题,对法院之间协助、委托的案件,要有严格、明确的要求,奖惩到位,统一法院的整体意识。
  (三)对于逃避执行(下落不明)的被执行人或拒绝收取执行通知书的被执行人(异地),包括排除防碍需要公告的执行案件,以“执行通知”的司法文书形式(综合通知和公告的司法文书内容,公安交通管理局经常应用),用于执行,张贴在被执行人经常出入的场所,既向被执行人发出了法院执行通知的信息,又产生了公告的宣传报道作用(形成社会压力),同时也缩短了办案时间(送达执行通知书所占用的时间),在“执行通知”发布后,任何时间,执行人员都可强制执行。这样做既不违反有关向被执行人发出执行通知书的执行前置程序,也便于异地执行实际操作,减少执行前置程序所需时间(执行通知的格式最好由最高法院统一规范)。
  (四)各种生效的司法文书,只要立案执行,一般就注定了被执行人尚未履行法律义务,触犯了法律,是否违反《民事诉讼法》第102条,是否构成犯罪,只有通过核实被执行人的具体行为才能确定,如同公安机关对违法或犯罪嫌疑人员先采取强制控制措施,然后再调查其是否具备违法或犯罪行为一样。对那些不到庭、无答辩、恶意逃避债务,采取“软对抗”方式,藐视法律的被执行人,在受委托法院无音信,不协助执行的情况下,初立执行案件的法院,无论何时、何地都可随时对被执行人采取强制控制措施,由被执行人举证,确定其是否适用《民事诉讼法》第102条,不受“司法拘留一律在被拘留人所在地执行,严禁异地执行”等规定的限制。使被执行人因不履行法律确定义务,生活在高度紧张状态中,吃不香,睡不稳,逼迫被执行人自动履行或配合法院履行法律义务,逐步形成良好的法治氛围,破解地方、部门保护。
  (五)改革经费体制,保证法院必须“吃皇粮”。通过国家单列预算,统一由国库开支所需费用,在坚持党管干部的前提下,地方各级法官的管理应由上一级党委管理和上一级人大任免,同时提名权赋予上一级业务主管机关。摆脱地方政府对审判机关人、财、物的控制和支配,确保司法公证。
  综上所述,经济发展需要良好的投资环境,良好的投资环境需要稳定的社会环境。法院执行及时、高效、有力度,维护的是国家法律的威严和广大遵纪守法的群众利益。从宏观角度看,能抑制地方保护,有利于解决执行难点,推进我国“法治”进程。从微观角度看,能提高办案效率,减少诉争及国家办案经费支出,利大于弊。落实党的十五大提出的“依法治国”战略目标,必须完善不利于执行操作的法律、法规,改革现行司法体制。
  
  (作者单位:北京房山区人民法院)
论商业银行法律规避型创新

闫 海
(西南政法大学研究生部 重庆 邮编400031)

【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路,文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨;然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践;最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。
【关键词】商业银行 法律规避 金融创新

俗谚云:“强龙不压地头蛇”,然而面对进入WTO的竞争与挑战,中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”,怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台,诸如发行特种国债充实资本金,剥离不良信贷资产,股份制改组以及上市等等,但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多,因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同,尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。
一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础
“创新”(Innovation)这一概念,最早是美籍奥地利经济学家熊彼特(Joseph·Alois·Schumpeter,1883——1950)于1912年出版《经济发展理论》(the Theory of Economic Development)一书中首先提出。熊彼特观点,所谓创新,就是建立一种新生产函数,即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动,“新组合”包涵以下内容:⑴引进新产品;⑵引用新技术;⑶开辟新市场;⑷控制原材料供应新来源;⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念,创新是经济发展的过程,也是经济发展的原因,更是经济发展的本质。上述创新理论,在上世纪50年代引起广泛的重视,并首先应用于工业领域,技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮,促使传统金融业发生深刻变革,金融创新(Financial Innovation)的概念应运而生,面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品,西方学者从不同角度探求金融创新原始动力,形成诸学派的创新诱因理论,而西尔柏(W·L·Silber)的约束诱导金融创新理论、希克斯(J·R·Hicks)和涅汉斯(J·Niehans)的交易成本创新理论、戴维斯(S·Davies)和塞拉(R·Silla)的制度学派创新理论以及凯恩(E·J·Kane)的规避型创新理论影响较大。②
上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性,凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合,寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手,规避则是无形的手,许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收,阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会,因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强,因为需求增长会促进货币供给,扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成,但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时,政府又会加强管制。同时,不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成,这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程,凯恩称之为“管制辩证法”(Regulation Dialectic)。
法律学者对“法律规避”问题,基于不同的法系理念而持有不一致的态度,普通法系赋予规避者较大的自由空间,“非法律明文禁止的都是允许的”,因此英、美等国是金融创新的主要策源地;相反,大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨,而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈,所谓“欺诈使一切归于无效”,对之持否定观点。在我国“依法治国,建立社会主义法治国家”的渐成共识下,法律规避问题似乎不合适宜,仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③,以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证,笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性:
(一)法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价,因为法律利弊可视为一枚铜板的两面,所谓“有光的地方,就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷:⑴守成倾向,即法律是一种不可朝令夕改的规则体系;⑵法律规范框架中固有的刚性因素,法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难;⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如,法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一;法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应,获取适己所需自由空间;法律规避型创新是对法律控制的反作用,法律的约束限制愈大,个体进行法律规避创新的动机也愈强,总之法律不能尽善尽美的客观存在,是规避型创新存在的合理依据之一。
(二)法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方,它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵,然而管制固化形成特定利益集团,也不可避免引致管制失灵,既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等,而规避监管则可以打破旧利益分配格局,从而抛弃原管制不合理部分,继承其合理成分,增添新内容产生新管制,再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域,我国金融监管内容强调合规性,即金融业务经营是否符合政策和法律法规,但在金融市场逐渐开放,金融业务日趋复杂,竞争日趋激烈的形势下,势必向风险性监管转变,即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内,确认经营风险所在,并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境,也将与之相适应的不断完善。
(三)法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括,但随着社会主义市场经济改革深入,证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战,这也与世界金融业发展趋势是相符的,商业银行只有不断发展新业务,开辟新增长点,才能立于不败,其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新,我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束,商业银行应以市场为中心,在经济利益内在驱动下,在竞争中求得生存发展,以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调,帐外经营,变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新,不突破法律秩序性要求是其底线,实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。
二、 美国银行业的法律规避型创新实践
美国银行业在世界金融体系中占据重要地位,在过去四十余年的竞争中,进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新,其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用,因此针对美国若干案例的剖析,可加深对法律规避型创新的认识与理解。
美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期(1929—1933)为分水岭,尽管1864年《国民银行法》(The National Bank Act)以及1913年《联邦储备法》(The Federal Reserve Act)授予了联邦政府一定的监管职责,但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制,因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌,并引出全球范围的多米诺骨牌效应,至1933年美国已有9000家银行破产,整个金融业瘫痪。检讨经验教训,人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责,于是以《1933银行法》(The Bank Act Of 1933)为代表限制银行经营法律相继出台,到70年代构成全面监管法律体系,相应地法律规避型创新随之出现,形成金融自由化的浪潮,80年代后至今美国顺应潮流又放松监管,笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析:
(一)对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限,并规定商业银行不准对活期存款支付利息,其后《联邦储备系统Q条例》(Regulation Q)进一步予以明确,1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构,1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低,存款人的机会成本小,银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升,以致商业银行和储蓄机构存款大量流失,即“脱媒”(disintermediation)。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金(Money Market Mutual Funds,MMMFs),引发银行业危机,为了争取存款,存款机构创设种种规避管制的方法:例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据(Commercial Paper,CP);商业银行发行具有固定期限和一定利率,并且可以在二级市场流通的存款证(Certificate Of Deposit,CDs);储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令(the Negotiable Order of Withdraw,NOW)帐户以及类似的超级可转让支付命令(Super Nows);存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的,针对个人的自动转帐帐户(Automatic Transfer Service Account,Ats)与针对工商企业的Sweep Account;此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户(Money Market Deposit Account, MMDAs)等,大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变,1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》,从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制,1986年3月存款利率的最高限制解除。
(二)对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识,《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则,规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构,商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外,不能经营长期的证券投资,不得代理证券发行、包销、分销和经纪等业务,这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”(Glass—Steggall Wall)。⑦70年代开始,人们开始对银证分业经营进行反思,认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议,而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战,促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制,进行证券、保险、信托和银行的交叉经营,其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新,也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司,它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响,根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司,如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行,但实际上持股公司是由银行建立,并受银行操纵的一种组织,仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”(Firewall),规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式,几乎所有大银行都归属银行持股公司,格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠,1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。
(三)规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》(Mcfadden Act)限制银行跨行设立分支机构,形成美国特色的单一银行制,其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说:“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒,虽然我们有最大的金融经济,但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制,形成多种金融创新,最有趣的是围绕自动柜员机(ATM)以及销售终端(POS)的法律争议,货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构,增强银行竞争力,也削弱了限制设立分支机构的法律效果,并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义,设立多种经营形式的机构,例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人代理等打破跨行设立分支机构,80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制,但实际上有关规定在执行中已经放弃,1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。
三、 我国商业银行法律规避型创新分析
我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立,但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用,使某些法律规范形成制度障碍,压抑了商业银行的进一步发展,正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同,我国创新类型是政府指导,即在政府推动或引导下,商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新,笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析:
㈠资产管理公司(Asset Management Corporation,AMC),从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立,对此金融界、法律界给予广泛的关注,尤其“债转股”政策争议较大,一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新,我国国有银行不良贷款比例过高,据估计约25%,各别商业银行更高,在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列,其形成原因是多方面,但政策性和历史性的因素是主要的,因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例,以增强其竞争力,化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径,然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外,诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符,第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”;第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业,但无相应法律法规约束,可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例,其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置;对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务,可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算,可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的,而AMC则综合运用,实现最大限度的回收资产,挽救损失。
㈡金融集团,80年代我国金融体制改革初期,由于制度建设缺乏长期规划,“摸着石头过河”,以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动,形成金融混业经营,例如:银行办信托、证券及保险;保险公司发行信用贷款,并设立证券营业机构;信托、投资公司超范围回收存款,超比例发放贷款,办理银行业务;证券公司收取客户交易保证金,代办储蓄,变相吸收存款,渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域,一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣,另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁,影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营,分业管理”的原则,1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台,我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家,随着金融业的发展,竞争加剧,尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实,要求商业银行综合化经营的呼吁高涨,尽管我国金融当局一再否认混业经营前景,但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式,例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司,10个地区子公司,7个海外子公司,3个香港上市公司以及4个下属公司,涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业;光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司,间接控股孙公司几十家之多;以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司,又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下,又有新的发展,例如:二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份,成为第一大股东,并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司;已获中央银行批准,申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司,即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司;众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构,山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券,并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东,这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。
加入WTO,是中国的第二次开放,面对国际银行业同行的挑战,中国银行业必须“创新图存”,而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外,法律规避创新也是商业银行的理性选择。?
【作者简介】闫 海,(1976-),西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.net
① [美]J·A·熊彼特:经济发展理论[M].北京:商务印书馆,1990年.p73
② 杨卫红:商业银行监管比较[M].北京:民主与建设出版社,1998.pp206-209
③ 苏力:法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年(6).pp20—26
④ 苏力:再论法律规避[J].中外法学,1996(4).pp12—17
⑤ [美]E·博登海默:法理学——法律哲学及其方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999年.pp402—406
⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊:商业银行管理学[M].上海:上海人民出版社,1998年.p43
⑦ 易纲、吴有昌:货币银行学[M].上海:上海人民出版社,1999.p199
⑧ 陆泽峰:金融创新与法律变革[M].北京:法律出版社,2000年.p139
⑨ 夏斌:金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL].http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17





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