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未成年人侵权责任之研究

作者：刘锟鹏

地址：湖南省冷水江市政法路九号市人民法院

联系电话：0738-5232099(办)

● 刘锟鹏
内容提要：未成年人侵权责任这一课题作为民事侵权责任研究领域的一部分，少有文章对之进行分析；然而，就司法实践来说，该课题所涉范围之广，影响之大，实有研究之必要。本文通过对我国现行未成年人侵权责任制度中未成年人侵权行为的构成要件、监护人的归责原则、公平原则的适用等问题的分析，认为现行法律规定应予完善；完善的途径为借鉴德国及我国台湾民法的有关规定，以未成年人有无识别能力作为未成年人承担赔偿责任的主要标准，建立监护人的免责制度，同时为保护受害人的权益，赋予其通过公平原则求偿的救济措施；明确未成年人与其监护人之间的内部求偿关系以及监护人以外对未成年人负有监督义务的人的责任。
· 一 引论
据资料显示，未成年人犯罪率逐年来呈上升趋势，与之相关的未成年人民事侵权问题也日益突出。此种现象，乃由于社会不断发展，未成年人参与社会活动的机会日益增加所致。因未成年人处于发育成长阶段，思想不成熟，未达至普通人的智识水平，情况特殊，且其为日后社会发展之主体，故有特殊保护之必要；同时，受未成年人侵害的受害人同样需要法律救济，始才符合社会公平正义。二者之间，孰轻孰重，显系重大问题，各国民法对此均有明文规定。我国《民法通则》亦于第一百三十三条规定未成年人侵权责任，但该法制定于一九八六年，时至今日，期间虽短，但恰为中国社会急剧变型时期，社会生活、思想观念、立法基础已发生重大变化，此项规定是否还能适应现代社会之发展，在保护未成年人健康成长的同时，亦能维护社会公平正义，实值探讨。本文拟通过对我国现行法律规定的分析检讨，结合审判实践，同时借鉴其它国家及地区的立法例和判例学说，期能了解未成年人侵权责任之基础，对民法制定过程中关于未成年人侵权问题之立法提出建议。
二 我国现行法律规定之分析检讨
关于未成年人的侵权责任，《民法通则》于第一百三十三条规定“I.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。II.有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。同法第十二条规定“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”及“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人”。第一百三十三条虽只概括规定无民事行为能力、限制行为能力人“造成他人损害”的法律后果，但根据该条在《民法通则》中所处的位置，即规定于第六章第三节“侵权的民事责任”中，显然该条是规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任，而非违约、缔约过失责任或其它责任，故对“造成他人损害”应作限制解释，解为“因侵权而造成他人损害”。因第一百三十三条对无民事行为能力人的侵权责任与限制民事行为能力人的侵权责任未作不同规定，故也无必要就未成年人为无民事行为能力人抑或为限制民事行为能力人进行区分。
第一百三十三条因类型化而分设二款，分为二种责任形态： I .无财产的未成年人因侵权行为产生的法律后果。II.有财产的未成年人因侵权行为产生的法律后果。现详述如下：
第一种系原则规定，即未成年人侵权造成他人损害的，由监护人承担责任。未成年人虽为行为人，但其本人不承担责任。第二种为例外规定，因未成年人本人有财产，如其造成他人损害，则先从其财产中支付赔偿费用，不足部分，才由监护人适当赔偿。关于本条之适用，有待说明者，有以下几点：
（一）未成年人的行为构成本条侵权行为的要件。本条并未就未成年人侵权行为的构成要件有特别规定，应就《民法通则》关于侵权行为的构成要件而为考察。《民法通则》关于侵权行为的构成要件规定于第一百零六条第二款和第三款，依第二款的规定，侵权行为的构成要件有(a)行为人有过错；(b)侵害了他人的财产或人身，造成他人损害；(c)侵害行为与损害有相当因果关系。此为一般侵权行为的构成要件。第三款明定在法律有规定时，虽然没有过错，仍应承担民事责任。此为特殊侵权行为承担民事责任之依据，其不以有过错为必要，但仍应具备上述（b）（c）两项要件和法律定有明文，因该款为第二款的特别规定，有优先适用的效力。未成年人（即无民事行为能力和限制民事行为能力人）造成他人损害，因第一百三十三条有明确规定，无第一百零六条第二款适用之余地，则依该条的规定，只要其行为造成损害且该损害与其行为有相当因果关系，则其本人或监护人不论对侵害行为有无过错，均应依第一百三十三条之规定，承担民事责任。需注意者，本条并未明定未成年人系“不法”造成他人损害，则依该条之规定，加害行为之所以被法律非难而需由其行为人承担责任，乃因其肇致对权利侵害的结果。权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害权利，即违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定的违法，此时，如无阻却违法事由，则为不法，系采结果不法说。即侵害他人权利的行为，以违法为原则，例外地因有阻却违法事由而不为违法，从而受害人只需就权利受侵害的事实举证，而未成年人或其监护人则应就有无阻却违法事由举证。此所谓“阻却违法事由”，谓使表面上非法之行为具有合法性而不被非难的事由，包括正当防卫、紧急避险 、权利的行使和受害人允诺等。
（二）未成年人是否有财产，以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准？我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同，其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力，均应就自己行为负责，而在无赔偿能力即无财产时，为保护无过错受害方的利益，由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时，虽无财产，但于诉讼时，有财产的，仍应由其对自己行为负第一位的责任，从其本人财产中支付赔偿费用。此观《意见》第一百六十一条“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任 ”自明。
（三）监护人负责之归责原则。原则上讲，某人的权益受到侵害，应由其本人承担所生的损害，仅于有特殊事由时，才得向加害人请求赔偿，此所谓特殊事由，即指损害归责事由或归责原则。归责原则有过失责任原则（包括过失推定）、无过失责任原则与公平责任原则之别。第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢？单从第一项第1、2句的关系看，第1句直使监护人承担责任，第2句允其证明尽了监护责任的，可以减轻其责任，似为过失推定责任。但分析第2句，“可以适当减轻他的民事责任”，当中有二处值得细究。其一为该句仅规定为“可以”减轻责任，并非“应当”，故是否减轻他的民事责任，为法官自由裁量之范围。其二为“减轻”责任，非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句，可以得出，无论监护人是否尽到监护职责，都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任，因在过失责任或过失推定，只要未被证明有过错或经证明没有过错，就无须承担责任。而在该条，是否有过错，非为是否承责之标准，而系责任轻重之情节。那么该条为无过失责任？无过失责任，指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险，造成他人权益受到损害，不问有无过失，非有法定免责事由，行为人应承担全部责任。责任人有无过错，对责任的承担没有影响，且法官也不得自由裁量行为人之责任；而在该条，监护人有过错者，应承担全部责任，无过错的，法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任，明显与无过失责任不合。至于公平责任，又称衡平责任，指当事人双方对损害均无过错，但法院出于公平的考虑，根据案件的实际情况，令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性，但法院认为如不令其赔偿，则有背公平，乃于个案中考查实情，实现正义。在适用公平责任时，法官确定赔偿范围之前提，乃依其对法律精神的理解，认定加害人是否承责。故法官适用公平责任的一项重大职责为审查加害人是否负责，而该条并未赋予法官此项权力，法官仅能确定赔偿范围，故也难谓该条为公平责任。本文认为监护人的责任实为一种公平与无过失的结合责任，强调无过失，是因为加害人并不能因证明无过错而免责，谓公平责任，乃由于法官可以对无过错的加害人，根据案情，自由裁量其责任范围。
（四）如何理解第二款中“不足部分，由监护人适当赔偿”？依第二款，如未成年人有足够的财产来支付赔偿费用，则从其财产中支付，自无问题。但如财产不足，不足部分由监护人适当赔偿。为何在第一款中明确区分监护人是否尽了监护职责，责任有不同，而在第二款中监护人之补充责任则没有区分是否尽了监护职责，只统而言之“适当赔偿”？ 是监护人之补充责任无须区分是否尽到监护责任还是立法时立法机关没有考虑到二款的关系，致二款有矛盾？解决上述问题之关键，在于如何解释“适当”一词。“适当”为一不确定概念，有待法官于个案中斟酌一切情事予以确定。对于不确定概念，法官虽有自由裁量的权力，惟仍须遵循一定的规则来解释，诸如立法目的之考量，利益冲突之衡量，法律体系之维持等。民法设立监护人为未成年人的侵权行为承担责任的制度之目的在于保护无过错受害者的正当权益。监护人之责任因是否尽到监护职责而有不同，可以体现法律的价值取向，引导受调整对象的行为，有利于加强监护人的监督义务；同时，对无过错之监护人免除或减轻其责任，避免加于监护人之责任过酷，反倒使其责任心薄弱，不符合实际生活之需求。故监护人未尽到监护义务时，立法政策应侧重保护受害者，由未成年人或监护人补足受害者之损害为原则。如监护人无过错，应平衡双方利益，则宜减轻甚或免除监护人责任。此种政策应贯彻监护人责任制度之始终。未成年人有无财产能否改变这种政策的适用呢？首先，侵权行为法之目的在于填补受害人之损害，对该损害的范围能产生影响的，一般有受害人实际受到的损害和可合理期待的利益以及侵害人与受害人在事件中的过错程度等因素。而法律规定由有财产的未成年人负第一位的赔偿责任，监护人负补充责任，实为未成年人与监护人内部责任之划分，其对外应承担多少责任即受害人享有的赔偿范围仍只能依所受损害的范围和双方的过错程度等来确定，当然不能因赔偿义务人的赔偿顺序不同而有变化。其次，在未成年人无财产时，监护人如未尽到监护义务，应负全责，受害者尚且有完全赔偿之请求权，在未成年人有财产时，其所享有的在监护人未尽到监护义务时，要求赔偿全部损害的权利自不能缩减，当然不能由法官借“适当”之名，而任意裁量监护人的责任，仍应以监护人是否尽职尽责为标准。故不论未成年人之财产是否能够承担赔偿费用，监护人均应保证受害者享有与未成年人无财产时同样的权利，否则，有违“相同案型，应为相同处理”的平等原则。故“适当”应解释为“如监护人未尽到监护义务，不足部分，由监护人赔偿；如已尽到监护义务，由监护人适当赔偿。”惟如此，才能贯彻设立监护人责任制度之目的，保护受害者之合法权益，且与第一款不相抵触，维护法律的体系性。
（五）监护人范围之界定。对未成年人之侵权行为，有立法定由其法定代理人承担责任，有规定由其监督义务人负责，而我《民法通则》则定由监护人承担责任，但同法第十四条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，故实质上无区别。惟监护人本身之范围，涉及受害人有向谁为请求赔偿之权利，有待说明。
（1）未成年人的父母身份不明或下落不明时，由谁来承担未成年人的侵权责任？我国《民法通则》只于未成年人父母死亡或没有监护能力时，规定了监护人的选任或指定方法，并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情况为规定（“没有监护能力”是否包括这两种情况呢？从最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[下称《意见》]第十一条可以看出：有无监护能力是以监护人确定且居所固定为前提的）。对于父母身份不明的未成年人，如其兄长或姐姐有监护能力，自应以其为监护人，如无兄姐或其兄姐无监护能力，则可以类推适用《民法通则》第十六条第四款的规定，由未成年人所在地的村民委员会或居民委员会或民政部门担任监护人。对于父母下落不明的未成年人，其父母并未死亡，也难谓无监护能力，故不能依第十六条第二、三、四款选定监护人，但其对未成年人不能有效地进行监督，实与死亡或无监护能力的情形并无二致，仍须一定的制度来予以弥补。由于下落不明的人的财产无人管理，严重影响其本人和社会的利益，民法设立了宣告失踪和宣告死亡的制度来补救。除宣告死亡涉及到婚姻关系外，这两种制度并未就被宣告失踪或死亡人的家庭、身份关系（如其对未成年小孩的监护）安排。但失踪或死亡人的身份关系如长期处于不稳定状态，对与其有身份关系的人和第三人的利益均有妨碍，如能于宣告失踪或宣告死亡时就此等问题一并解决，比如于宣告某人失踪时，同时取消其对未成年人的监护资格，在第十六条所列的人或单位中指定监护人，行使监护职责，才能使这两种制度的功能完全发挥出来，也有利于未成年人成长和维护公共安全。只是宣告失踪或死亡系于利害关系人即近亲属或与其有民事上权利义关系的人的申请，而受害人在未被未成年人侵害之前，并非此所谓的利害关系人，于侵害后，却为时已晚，而近亲属申请者亦不多见，故此种制度在大多数情况下流于形式，如能参照世界先进立法例，规定在没有利害关系人或利害关系人不申请宣告时，出于公益上之考虑，准许检察官为申请（日民第三十条、德国失踪法第十六条、韩民第二十七条及台民第八条），尚称周全。
（2）监护人确定时，赔偿义务人确定，自无多大问题。但监护人不确定时，应由谁来承担责任？对这个问题，《意见》中于第一百五十九条定有明文“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任"。为正确理解与适用该条，我们应区别以下二种情况：（a）在诉讼过程中，受害人没有证据证明谁为监护人，致监护人不明确的。（b）事实上未成年人的监护人不明确，即受害人有证据证明未成年人的监护人不明确的。在第一种情况，法官不能径行适用该条规定，判令由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。因为在这种情况，监护人事实上是明确的，受害人要求监护人承担责任，就有责任证明该人是未成年人的监护人，否则，就要承担举证不能的后果。只有在监护人事实上不明确的情况下，法律才给予这种救济，即可以要求顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。为何法律在此时要拟制监护人呢？究其原因，系促使顺序在前的有监护能力的人于未成年人父母死亡或无监护能力时，尽到对未成年人的监护义务，避免未成年人侵害他人权利。其次，从损害分担的角度看，监护人确定与否，系有监护资格的人之内部事项，由于其没有确定监护人，没有尽到监护义务，致未成年人给他人造成损害，系其过错所致。而受害人对此毫无过失可言，由其承担别人过错所造成的后果，显与民法的公平精神相悖。有疑问者，“顺序在前的有监护能力的人”为数人时，其应承担什么责任？既然“监护人不明确”系数人之共同过失行为造成，各人之过失行为均为受害人损害之共同原因，则由数人对受害人承担连带责任为宜。
三 比较法之观察
对法律的思考，有多种角度，如法律的历史基础、价值取向、结构体系、社会环境及宪法上的观察。同时，法律与一国的政治、经济、文化、习俗和伦理关系密切，具有本国固有的特色。然本国法律仍须与各国法律互相交流，取其精华，弃其糟粕，使本国法律充满活力，能适应社会无所不在的变化与全球国际化的趋势的发展。而比较法的观察则为此种法律交流的方法。一般来说，外国立法例对某一法律问题的解决提供了多种类型，于本国立法或修正时，有重要的参考价值。我国法律于清末以前，乃自成中华法系，然自清末，深感非变法不足以图存，遂采行世界先进之立法，当中又以德国及瑞士为最多，已渐入大陆法系。百年来，虽政权更迭频繁，但法律采用大陆法系的模式却未曾动摇。而我国台湾现行民法即为民国政府于一九二九年制定的民法在台湾沿用至今，与我国国情最为接近。故在本文中，以大陆法系德国支系的代表德国民法和台湾民法为比较之对象。
（一）德国民法
德国民法关于未成年人的侵权行为分设第八百二十八条、第八百二十九条和第八百三十二条等三条规定，第八百二十八条规定未成年人的侵权责任，分设二类，对于未满七岁的人，不于具体个案中审查，一律视为无识别能力之人，不负责任；而满七岁的未成年人，则于个案中审查其实施加害行为时有无认识责任所必要的识别能力，如无此能力，则不负责任。第八百三十二条则规定监督义务人的责任，监督义务人对受其监督的未成年人给第三人的损害，负有赔偿责任，但尽了监督义务或损害即使在进行适当监督义务时仍会发生的，不发生赔偿的义务。第八百二十九条规定的是衡平责任，即受害第三人在未成年人未满七岁或虽满七岁，但无必要的识别能力且其监督义务人以第八百三十二条第一款第二句所定之免责事由抗辩免责时，仍得基于衡平事由，向未成年人请求赔偿损害。
（二）我国台湾地区民法
台湾地区民法对未成年人的侵权责任设有完备的规定，其民法第一百八十七条规定： “I.无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由法定代理人负损害赔偿责任.II.前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。III.如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”
(三)比较分析
（1）未成年人的责任。从德国及台湾民法的规定可以看出，相同者有三：（a）未成年人负责之基础在于是否有识别能力。虽然德国民法对于未满七岁之人未为此种区别，然此种人一般无识别能力可言，法院于个案中分别审查，意义不大，故概而规定为无识别能力，不负责任，其立法之基础仍为有无识别能力。（b）法定监护人或监督义务人均有免责事由。免责事由为已尽监督之责或纵加以相当监督仍不免损害的发生。（c）均有衡平责任之适用。惟德国民法适用于未成年人，而台湾民法则适用于未成年人及其法定代理人。此与我国现行法律规定全不相同。在我国，根据《民法通则》第一百三十三条第一、二款的逻辑关系，未成年人是否负责在于其是否有无财产，而非有无识别能力，两种规定，哪种更科学，更有利于实现社会正义呢？在古代法律，对于侵权行为采原因主义，以行为与损害有因果关系之存在即足以发生损害赔偿责任，所加于行为人的负担过重，不利于个人自由与人格的发展，遂于罗马法改采过失主义，后世各国法律基本沿袭。侵权行为法为何要采过失责任主义呢？德国著名法学家耶林（Rudolfvon Jhering）对此有精彩论述：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。过失责任包括故意与过失。故意或过失以有识别能力为其基础，“行为人无识别能力，固无故意过失可言，其有识别能力时，未必有即有故意过失”。① 何谓“识别能力”， 有认为系辩别善恶是非的能力，有认为是认识行为的结果及其社会意义的能力，但通说认为是指辩别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。② 有无辩别能力，应就行为人个人智能发展的情况分别考察，而就故意或过失之有无，则应依客观类型化之标准加以判断。现代民法通过过失责任制度之构建，使道德上无可非难之无过失行为，因行为人已尽注意之能事，不负侵权行为之责，有利于调和个人自由与社会安全这二个基本价值。而这一制度是构建于“识别能力”之上的，即“识别能力”已成为可非难的底线。对未成年人之侵权责任适用同样的制度，能贯彻自主行为与自己责任的落实，促使有识别能力的未成年人尽到与其年龄、智力等相适应的注意义务，对维护社会安全有着积极的意义。未成年人有无财产，实为未成年人有无赔偿能力的问题，并非有无赔偿责任的标准，如以此为标准，则容易造成“损害赔偿的原因在于财产，而非过错”的误解。故对我国《民法通则》规定以有无财产为标准，实难赞同。至于是否区分无民事行为能力或限制民事行为能力而给予类型化规定或于个案中审查有无识别能力，因无民事行为能力人大多无识别能力，且于个案中具体审查每个无民事行为能力的识别能力，失之繁烦，又无实益，以类型化规定一律无识别能力为妥。对于限制民事行为能力人，则于个案中予以具体审查，符合社会实际，应予采行。
（2）监护人的责任。早在古代法，家长为家族团体之统治支配者，对其团体成员的违法行为，负绝对责任。近世以来，个人自由主义成为社会基本原则，强调自己责任，家长负绝对责任显与个人自由相悖。故修正为家长惟于监督有过失时，基于其过失负责；如已尽监督之责或纵加以相当监督而仍不免损害的发生，则可以免责。此时，监护人负责之根据在于其与被监护人之特定身份关系，且未尽监护之责。对监护人责任的设计，实为一种价值衡量的取向问题，应考虑未成年人、监护人和受害者三方的利益。依上文所述，监护人责任在我国采行的是无过失与公平的结合责任，是一种建立在无过失基础上的公平。直使监护人负无过失责任，对受害者较为有利，但对监护人的要求过于严格，反而有使监护人监督未成年人的责任心淡化之虞，不利于未成年人的成长和社会秩序的维护，纵使监护人责任心强，但其为避免未成年人造成他人损害，给自己带来无过失之责，势必加强对未成年人的约束与管教，于未成年人的教育及身心发展，亦有妨碍。故从未成年人和监护人的角度看，监护人责任以过失责任为宜。其次，在建立过失责任的基础上，再行设立公平责任，也能充分保护受害人的利益，至此，无过失责任仅有的保护无过错受害人的功能也被其公平责任所代替，在身分社会发展到约社会，社会本位转为个人本位，强调个人责任的现代法制之下，已没有适用监护人无过失责任的基础与必要。
（3）公平原则的适用。依上，未成年人承责以具有识别能力为条件，而监护人也仅于有过错时负责，则在未成年人无识别能力和监护人无过错时，可能会有受害者无处索赔的情况出现，如令无过错的受害者承担全部责任，在有些情况下，显然违背公平之原则，此也非法律所追求之目的。如能基于损害公平分担的原则，在上述情况下，由法官根据未成年人、监护人和受害人的经济状况、加害行为的种类和方法、未成年人识别能力的欠缺程度、受害人过失的有无及轻重和受害人是否已得有保险金等情况，自由裁量未成年人及监护人的责任及范围，也即适用公平原则，不失为一种好的解决方法。诚如梅仲协教授所举之例：“富翁某因患精神病，纵火烧毁苦力之茅屋，又或拥有巨额遗产之六岁小孩，于嬉戏时，剜伤他孩之目，倘若该小孩或精神病者，于行为时并无识别能力，而其有监督权之人，依民法（台湾民法）第一百八十七条第二项之规定，又可不负赔偿责任者，此时应斟酌当事人之经济状况，使无侵权行为能力人为损害之赔偿。至赔偿额之大小。应由法院依公平原则，判令一部或全部之损害赔偿”。③惟此时，是仅令未成年人负公平责任还是未成年人与其监护人均负公平责任，有不同的立法例。德国民法及台湾修正前的民法仅规定未成年人负公平责任，台湾民法修正后，将公平责任适用范围扩及法定代理人。从司法实践看，未成年人之经济状况，少有能力足以赔偿受害人的损害，且家境愈富有者，未成年人个人独立财产愈少。如仅使未成年人负公平责任，则设立此条的目的难以达到，对受害人的保护形同虚设。基于此原因，台湾民法修正后将法定代理人纳入公平责任的适用范围，使其经济状况亦为法院得斟酌并令负损害赔偿之对象，以期更周延保障受害人的权利。
（4）未成年人与其监护人的内部关系。 纵观我国《民法通则》及台湾民法，关于未成年人及其监护人对受害人应负的责任均有规定，但对未成年人与监护人之间的内部责任 ，即未成年人或监护人在承担赔偿责任后，是否享有对对方的追偿权，换句话说，就是赔偿责任最终应由谁来承担的问题，没有规定。有谓未成年人与监护人为家庭财产共同体之成员，无规定之必要或此事涉及双方家庭 、道德和伦理等关系，不宜规定。但是，在现代社会，强调个人人格独立和自由发展，其基础为责任独立和法律关系的确定性。如未为规定未成年人与其监护人的内部求偿关系，则易致未成年人、监护人 和与其有利害关系的第三人之间的法律关系具有不稳定性，于个人和社会发展都有妨碍；其次，监护人与未成年人之间未必都具有婚姻 、血缘和其它特殊的身分关系，则无所谓的共同体或家庭、伦理等关系的出现。对此依现行法律的基本精神和内在目的，可合理期待设有规定，而未规定的事项，系属法律漏洞。认定为法律漏洞后，应即予补充。从根本上讲，漏洞应通过立法的形式来补充，方称治本。但立法讲究稳定，程序繁烦，趋于保守，寄希望于立法机关一经发现漏洞即予补充，显然不可能。而法院据其司法之灵活性，于个案中，衡量一切事项，运用民法解释方法，补充漏洞，弥补法律规定之欠缺以达保护人民合法权益之目的，同时，也是履行其不得以法无明文规定、规定不清或规定互相矛盾为由拒绝审判的义务。待于司法实践中成熟后，再通过立法完备。法院补充漏洞时，应考虑的因素有：立法者的意思、法的一般原则、类推适用和比较外国（地区）立法例和学说等。④首先，我国《民法通则》在第一百三十三条第二款规定，未成年人有财产的，无论其有无过错，应由其本人先行支付赔偿费用，监护人只负补充之责。显然，立法者贯彻的原则就是要未成年人对自己的行为负责，令监护人承责，只是出于对受害人的保护而已，可推知其意图为令未成年人最终承担责任。其次，现代社会所强调的法律原则是自己责任，为避免社会对于个人干预过大，个人只须对自己的行为负责，未成年人的行为直接肇致损害，对损害发生的原因力较重，就内部关系而言，应负全责。从公平原则考虑，设因未成年人造成他人损害，监护人支付大笔赔偿费用，如不赋予其追偿权，待监护人死后，未成年人与其兄弟平分监护人的遗产，与事理显有违背。再次，类推适用依据“相同之案型，应为相同之处理”的原则，其前提是能从两个案型中抽象出相同的法律特征，而这个特征对于案型的法律效果有着优势的影响。我国《国家赔偿法》第十四条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用”。两者之间，从外部看，情形不完全相同，因为监护人是对他人的行为负责，而国家机关是对自己行为负责。但从内部关系看，国家机关仍是对他人即其工作人员或受其委托的组织或个人的行为直接造成的损害负责，二者在此本质上是相同的，且也正是由于国家机关内部关系上是为他人负责这个特征，才导出这个法律效果---赋予其追偿权。故国家机关的追偿权可以类推适用于监护人。最后，从比较上来看，德国民法第八百四十条也明定在未成年人与其监督义务人的内部关系上，由未成年人承担责任。台湾民法虽未规定，但其学说一般认为应类推适用民法第一百八十八条第三项：“雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权”，予以填补，使法定代理人对未成年人有追偿权。⑤综上几点，在未成年人与其监护人的内部关系上，应赋予监护人求偿权。
(5)监护人以外有监督义务的人的责任。上文所述之监护人，为依据《民法通则》第十六条而享有监护权利及承担监护义务的人，然有依民法之外的法律或合同或依事实行为而负有监督未成年人的义务之人，此等负有监督义务的人在未成年人造成他人损害时，应否承担责任及承担什么样的责任，《民法通则》及台湾民法未为规定，实值研究，下详述之。（a）依民法之外的法律负有监督义务者，如依《中华人民共和国刑法》第十七条及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第三十八条的规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府依法收容教养”，此时，依该两部法对未成年人收容教养的政府机关即承担监督未成年人的义务，但该种监督义务不再是一种民事法律关系，而系国家机关依法行使职权，履行行政职责，与未成年人和第三人构成一种行政法律关系。如该机关未尽到其监督义务，致未成年人造成他人损害的，受害人能否依其与国家机关的行政法律关系，请求赔偿损害？《国家赔偿法》并未规定国家机关的不作为是否承担赔偿责任，但二ОО一年七月十七日实施的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，从中可以推出一项原理，即所有行政机关不履行法定行政职责（不作为），致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。但在适用该项规定时，还应遵循不作为行政赔偿的规则?最终救济规则， 即受害人只有在向直接侵害人请求赔偿无果后，方能向不作为的行政机关请求赔偿。(b)依事实行为负有监督义务者，主要指无因管理人。本来，对于他人之事无干预之权利或义务，但人与人同处，总有互相帮助之需，故有无因管理制度设立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而为管理，自不发生管理人责任的问题。如管理人违背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，对因其管理所生之损害，应负赔偿责任。管理人无法定或约定的义务而替监护人照管未成年人，不仅应以善良管理人之注意义务监督未成年人的行为，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百条），如在管理过程中违背监督义务，则对未成年人造成他人的损害应负赔偿责任。(c)最常见者，还是因合同关系负有监督义务的情形，比如幼儿园、家庭教师等照管小孩。对此，德国民法第八百三十二条第二项规定因合同负有监督义务之人与监护人负有相同的责任。而我国《意见》第二十二条则明定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”。本文对上述两种立法均持异议，详述于如下。首先，监护人可否因监督责任委任给他人而免责？监督义务为监护人的法定义务，非因法定事由，义务人不得免除自己的法定义务，此为一般的法律原则。从《民法通则》可看出，监护人的责任并非过失责任，其无过错仍须承担责任，其将监护职责委托给他人，仅能证明其无过错，但无过错并不能免责。而且监护人与受托人的关系，为合同关系，具有相对性，监护人无权以监督义务转移给他人来对抗受害人。同时，监护人与受害人之间的赔偿关系为一种债权债务关系，监护人为债务人，受害人为债权人，根据债务转移的一般原理，债务转移应征得债权人的同意，因此，监护人未经受害人同意将监督义务和赔偿责任转移给他人的行为，对受害人不生效力。监护人仍须承担赔偿责任。《意见》中的“但另有约定的除外”正确的理解应是该种约定仅能对监护人与受托人内部责任之划分发生效力，但此种立法形式容易引起误解，有待商榷。对于受托人的责任，应从其责任性质来看。如受托人在监督未成年人的过程中，教唆、帮助未成年人实施侵害行为，则其行为构成侵权行为或共同侵权行为，此时，其就自己的行为承担责任，非本文论述的对象。本文只就受托人未履行监督义务，致未成年人造成他人损害的情形予以说明。受托人之所以负有监督义务，并非基于法律的设定，而是在实践私法自治的过程中，由监护人与受托人达成一致的协议，约定由受托人负担监督的义务。因债之关系具有相对性，所谓相对性，包括主体、内容和责任的相对。故严格说来，受托人对受害人而言，并不负有监督未成年人的义务。受托人违背履行监督职责的义务，系属违约行为，仅须对监护人负责。但法律为使受害人、监护人和受托人三者之间的赔偿关系简单化和受害人的权益得到最大限度的保障，打破僵化的债的相对性原则，直接赋予受害人向受托人求偿的权利，其价值之追求符合公平正义的理念，惟仍须注意受托人之利益。因受托人所负之责为违约责任，其责任范围自须受合同法上可预见性规则的限制，才能平衡受托人作为违约责任人利益。可见，受托人所负的违约责任与监护人的侵权责任性质不同，如令受托人与监护人负同一责任或连带责任，显然混淆了违约责任与侵权责任，违背了合同法上的可预见性规则，应予修正。
（6）“单位”责任。《民法通则》第一百三十三条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”，对“但单位担任监护人的除外”如何理解，有两种不同见解，其一认为单位应当承担全部责任，其二则认为单位不负赔偿责任。⑥就法条的解释来看，第二种观点显然不妥。因为对于不足部分，如不分何种情况，单位监护人都不负赔偿责任，则已失去其存在的意义，明显违背设立监护制度的目的；且违反了与第一款的结构体系，因在未成年人无财产时，单位监护人无论有无过错，均应承担责任，而在未成年人有财产时，置未成年人财产之多少、单位有无过错等情况于不顾，直接免责，显然不合事理，违背了法律平等原则。从法律的发展来看，该但书即第一种观点也失去了其存在的基础。依《民法通则》第十六条担任监护人的单位有：未成年人的父母所在单位、未成年人所在地的村民委员会、居民委员会或民政部门。依《民法通则》制定时即一九八六年的情形，我国实行严格的计划经济，私法关系公法化，单位局限于国营或集体单位，具有准国家机关的性质，由其充认未成年人的监护人，承担监护职责，勉强还可以。但自一九八八年和一九九三年两次修宪，国家的经济模式已改为市场经济，单位的形式也多样化，有国有、集体、合资、外资和独资等多种形式，“单位”这个概念的外延与内涵已发生根本的变化，则统一规定由未成年人的父母所在单位充当监护人显然不合社会、经济的发展。其次，由单位监护人承担全部赔偿责任，也违背了与第一款的逻辑关系。再次，担任监护人的单位，一般具有国家机关、自治团体的公共性质，体现了其管理公共事务，保障社会秩序的功能。但在监护人的资格上面，仍为民事关系，其与一般自然人监护人是平等的，也即他们在享有的权利、承担义务上面应是平等的，无特别区分的理由。最后，一概令单位监护人负全部责任，等同于社会保险制度，对受害人的保护较为有利，但与单位本身的职责相去甚远，且纵令民政部门对此类损害承担保险责任，单纯就事论事来说，因其本身具有社会救济的职责，也难谓欠妥，但就社会整体而言，如一国之国力尚未达到可对全部损害进行保险的程度，则民政部门区别于因未成年人的行为受到损害与其他原因所致损害，而优先对前者作出社会保险，应有一个宪法上的价值衡量和正当理由，方可为此，否则，将违背宪法上的人人平等的原则。显然，我们并没有看到这么一个正当理由。
四 结 语
综上所述，本文对规范未成年人侵权责任的思路为：I.无民事行为能力的未成年人不法造成他人损害的，由其监护人承担赔偿责任。限制民事行为能力的未成年人不法造成他人损害的，以行为时有识别能力为限，与其监护人负连带赔偿责任。未成年人无识别能力的，由其监护人负赔偿责任。II.监护人如能证明其已尽监护义务或纵加以相当之监督，仍不免发生损害的，监护人不承担前项所规定的责任。III.受害人如不能依前二项的规定受损害赔偿的，法院可因其申请，根据未成年人、监护人和受害者的经济状况、加害行为的种类和方法、未成年人识别能力的欠缺程度、受害人过失的有无及轻重和受害人是否已得有保险金等情况，判令未成年人或其监护人为全部或部分损害赔偿。IV. 监护人依第一、三项为损害赔偿后，对为侵权行为的未成年人有求偿权。V. 因合同而负有监督未成年人义务的人，与监护人负同样的赔偿责任，但其赔偿责任范围应受合同可预见性规则的限制，且受害人不得依第三项请求其负赔偿责任。

①王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册 第147页中国政法大学出版社1998年版
②史尚宽 《债法总论》第114页 中国政法大学出版社2000年版
王泽鉴 《侵权行为法》第277页 中国政法大学出版社2001年版
③梅仲协 《民法要义》第191-192页 中国政法大学出版社1998年版
④梁慧星 《民法解释学》第266-279页 中国政法大学出版社2000年版
⑤王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册 第157页 中国政法大学出版社1998年版
⑥王利明 《民法 侵权行为法》第506页 中国人民大学出版社1993年版

天津市人大常委会


天津市征兵工作若干规定

　　（1994年9月7日天津市第十二届人民
　　 代表大会常务委员会第十次会议通过

　　根据2002年9月5日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过的《天津市人民代表大会常务委员会关于修改〈天津市征兵工作若干规定〉的决定》修正）
　　第一条　为了加强国防建设，保障征兵工作顺利进行，根据《中华人民共和国兵役法》和国务院、中央军委《征兵工作条例》，结合本市实际情况，制定本规定。
　　第二条　本规定适用于户籍在本市的公民以及本行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织。
　　第三条　保卫祖国、抵抗侵略是每个公民的神圣职责。依照法律服兵役，是公民的光荣义务。
　　征集新兵，是加强部队建设、巩固国防的一项重要工作，是全社会的共同责任。
　　第四条　本市每年的征兵人数、范围、时间和其他要求，由市人民政府和天津警备区根据国务院和中央军委的征兵命令作出规定。
　　第五条　天津警备区和区、县人民武装部兼该级人民政府的兵役机关。本市的征兵工作，在上级军事机关和市人民政府领导下，由各级兵役机关组织实施。
　　市和区、县人民政府组织兵役机关和公安、民政、卫生、劳动、教育、财政、交通运输等部门成立征兵办公室，办理本行政区域的征兵工作。
　　机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府以及街道办事处，根据区、县人民政府的安排和要求，办理本单位和本地区的征兵工作。
　　宣传、新闻、教育等部门和工会、共青团、妇联等社会团体，应当按照各自的职责加强兵役法律法规的宣传，增强公民的国防观念和爱国主义思想，积极配合做好征兵工作。
　　第六条　从非军事部门直接招收志愿兵的工作，由市和区、县人民政府征兵办公室负责办理。
　　第七条　国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织，应当按照区、县人民政府征兵办公室以及乡、镇人民政府和街道办事处的要求，申报本单位适龄男性公民人数，组织本单位适龄男性公民进行兵役登记，组织应征公民按时到兵役体格检查站接受体检，配合有关部门对本单位应征公民进行审查，保证完成本单位的征兵工作。
　　第八条　每年十二月三十一日以前本市年满十八周岁的男性公民，应当在九月三十日前，按照区、县兵役机关的安排，到指定的地点进行兵役登记。本人因特殊原因不能亲自前往登记的，可以书面委托其亲属或者所在单位、组织代为登记。
　　经过兵役登记的公民，由区、县兵役机关发给兵役登记证。在年满二十二周岁以前，每年按照区、县兵役机关的要求，持兵役登记证到指定的兵役登记站，办理核验手续。
　　第九条　应征公民被确定为当年预定征集对象，离开常住户口所在地一个月以上的，应当向所在基层人民武装部报告去向和联系办法，并按照兵役机关的通知及时返回应征。基层人民武装部应当向区、县兵役机关备案。
　　预定征集的应征公民所在的机关、团体、企业事业单位和乡、镇的人民政府以及街道办事处，应当督促其按时应征，并提供方便。
　　第十条　机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府以及街道办事处，应当按照区、县人民政府征兵办公室确定的送检人数，组织应征公民进行体格检查。
　　体检医务人员应当严格执行国防部颁布的《应征公民体格检查标准》和有关规定。
　　第十一条　应征公民的政治审查工作，由市和区、县征兵办公室统一组织，公安机关具体负责。
　　对应征公民的政治审查工作，应当由居（村）民委员会、乡镇人民政府或者街道办事处、区县人民政府逐级审查，必要的可跨区域联合审查。有关单位必须真实准确提供应征公民的有关情况。
　　负有政治审查任务的部门和单位，应当协同配合，按时完成任务。
　　第十二条　征兵期间，适龄公民被用人单位录用同时被批准入伍的，应当履行兵役义务。
　　第十三条　正在全日制高等学校就学的学生，本人自愿应征并且符合条件的，经批准可以服现役。
　　学生依照前款规定应征服现役的，原就读学校应当保留其学籍；退出现役后复学的，学校可以酌情减免学费；本人申请调整专业的，学校应当按照有关规定予以照顾，妥善解决。
　　第十四条　被征集服兵役的公民及其家属，应当受到社会的尊重，受到国家和人民群众的优待。义务兵家属按照规定享受优待金，优待金的筹集和发放办法由市人民政府规定。优待金的标准，应当随着经济的发展逐步提高。
　　国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织在职人员被批准服兵役的，在服役期间由原单位照发工资和补贴，其晋级、调资与原单位同类人员同样对待。原单位保障其家属继续享受国家规定的劳动保险、福利等各项待遇。
　　第十五条　义务兵在服现役期间获得荣誉称号或者建立功勋的，各级人民政府和基层单位可以给予表彰和奖励。
　　第十六条　义务兵退出现役后，各级人民政府和有关部门应当根据国家和本市有关规定妥善安置，有关单位不得拒绝接收。
　　第十七条　在征兵工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。
　　第十八条　适龄公民拒绝、逃避兵役登记和体格检查的，由其户籍所在地的区、县兵役机关责令其限期改正。逾期不改的，由区、县人民政府强制其进行兵役登记和检查，并处以五百元以上一千元以下的罚款。
　　第十九条　应征公民拒绝、逃避征集的，由其所在地的区、县人民政府责令其限期改正；逾期不改的，由区、县人民政府强制其履行兵役义务，并可处以相当于当地一名义务兵一年优待金三到五倍的罚款。
　　战时应征公民拒绝、逃避征集，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条　国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织有下列行为之一的，由其所在地的区、县人民政府责令改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款；对直接责任人处以五百元以上一千元以下的罚款，情节严重的，并由其所在单位给予行政处分：
　　（一）不按兵役机关的要求组织本单位适龄公民进行兵役登记的；
　　（二）帮助适龄公民逃避兵役登记或者征集的；
　　（三）给兵役登记或者征集工作设置障碍的；
　　（四）招收、录用明知被批准入伍的应征公民就职就业的。
　　个体工商户有前款第（二）、（三）、（四）项行为的，按照本条规定予以处罚。
　　第二十一条　在征兵工作中为他人出具假户口、假学历、假诊断、假年龄证明或者其他伪证干扰征兵工作的，由区、县人民政府对直接责任人处以一千元以上五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条　区、县人民政府作出强制措施或者行政处罚，由区、县人民政府兵役机关具体办理。
　　第二十三条　国家工作人员在征兵工作中收受贿赂、营私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十四条　对强制措施或者处罚决定不服的单位和个人，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。逾期不履行强制措施或者对处罚决定不申请行政复议也不提起行政诉讼的，由区、县人民政府兵役机关申请人民法院强制执行。
　　第二十五条　有关征兵工作的其他事项，按照《中华人民共和国兵役法》和国务院、中央军委《征兵工作条例》以及其他有关规定执行。　　第二十六条　本规定自1994年10月1日起施行。