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对《劳动人事争议仲裁办案规则》的两点疑问?/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:21:00  浏览:8359   来源:法律资料网
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对《劳动人事争议仲裁办案规则》的两点疑问?


刚刚出台的《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第2号),在很多方面是对劳动争议调解仲裁法内容进行了解释,并真正意义上明确了劳动争议的受理范围。但同时又在两个方面存在重大的法律疑问,甚至于会出现损害劳动者合法权益的情况,因而有必要对相关的内容进行进一步明确,从而达到维护劳动者合法权益的目的。

第一疑问:
《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条:“仲裁委员会受理案件后,发现不应当受理的,除本规则第十三条规定外,应当撤销案件,并自决定撤销案件后五日内,按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。”
已受理的案件发现不应当受理的应当撤销案件。笔者认为这一规定非常具有新颖性,但这种新颖性又存在两大问题:
一、撤销的案件属于什么性质?从《劳动人事争议仲裁办案规则》内容看,很明确是属于不应当受理的案件,但这种不受理案件在以往是按照驳回仲裁请求进行处理。现在按撤销案件进行处理,一方面纠正仲裁委员会受理上的错误,另一方面它的定性却又是不明确的。
二、对于仲裁委员会撤销的案件当事人是否有权向法院起诉,这一点在相关的法律、法规中均没有明确的规定,法院是否会受理这类案件也是不明确的。在这种情况下《劳动人事争议仲裁办案规则》作出这一新颖性论断,一旦法院以没有法律依据为由不予受理的话,实质上将矛盾和纠纷引导到用人单位,甚至于是下达了撤销案件的仲裁委员会。

第二疑问:
《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条:“申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申请处理,申请人重新申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。……”
众所周知处理劳动争议案件在一般情况下,劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决具有很强的专业性,一定程度上也决定了法院判决书的走向。如果用人单位不愿意让仲裁委员会受理劳动争议的话,是否可以采用这一规则,在开庭当日以协商为由(或者采取其它非法的手段限制劳动者的人身自由)故意让劳动者无正当理由拒不到庭,从而导致案件按撤诉进行处理,而劳动者再次申请仲裁而得不到再次受理的结局。
之后劳动者向法院起诉,如审理案件的审判人员对劳动法规不熟悉的话,必然在一定程度上作出对劳动者不利的判决。
事实上很多用人单位都不愿意在仲裁阶段按终局裁决了结劳动争议。这一规则的制定,在一定程度上会迫使用人单位采取一切手段故意让劳动者无正当理由拒不到庭。

作者:孙斌,湖北大晟律师事务所劳动法律师
本文仅代表个人观点,仅供参考
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
主页:http://www.sunlvshi.com.cn
E-mail:sunlvshi@2008.sina.com


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重庆市基层法律服务条例

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2011〕45号


《重庆市基层法律服务条例》已于2011年11月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。


重庆市人民代表大会常务委员会

2011年11月25日


重庆市基层法律服务条例

(2011年11月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

第一章 总则

第一条 为了规范基层法律服务工作,保障基层法律服务工作者依法执业,根据有关法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的基层法律服务,适用本条例。

第三条 本条例所称基层法律服务工作者,是指依据本条例取得法律服务工作者执业证,从事基层法律服务的执业人员。

本条例所称基层法律服务所,是指在乡镇、街道设立的为公民、法人和其他组织提供法律服务的中介组织,是基层法律服务工作者的执业机构。

第四条 基层法律服务工作者应当通过开展法律服务工作,宣传法律、法规,维护当事人的合法权益,促进基层社会主义民主法治建设。

第五条 基层法律服务工作者依法执业受法律保护。任何组织和个人不得侵害基层法律服务工作者的合法权益。

第六条 司法行政部门依照本条例对基层法律服务工作进行监督管理。

第二章 基层法律服务工作者

第七条 申请基层法律服务工作者执业,应当符合下列条件:

(一)遵守法律,品行良好;

(二)有完全民事行为能力;

(三)具有法律专业大专以上学历或者其他专业本科以上学历;

(四)具有一年以上法律职业经历或者在法律服务机构实习满一年以上;

(五)经市基层法律服务工作者协会考试合格或者参加国家司法考试达到规定的成绩。

第八条 申请基层法律服务工作者执业,应当向区县(自治县)司法行政部门提出申请,并提交下列材料:

(一)法律服务工作者执业证申请登记表;

(二)申请人的身份证明、学历证书;

(三)实习单位出具的实习鉴定表;

(四)市基层法律服务工作者协会出具的考试合格材料或者国家司法考试成绩证明;

(五)基层法律服务所出具的同意申请人在本所执业的证明。

第九条 区县(自治县)司法行政部门应当自受理执业申请之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送市司法行政部门。市司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发法律服务工作者执业证;不准予执业的,向申请人书面说明理由。

第十条 有下列情形之一的,不予颁发法律服务工作者执业证:

(一)因故意犯罪受过刑事处罚的;

(二)被开除公职或者被吊销有关法律服务执业证书的;

(三)法律、法规规定禁止从事基层法律服务工作的其他情形。

第十一条 不符合基层法律服务工作者执业条件而以不正当手段取得法律服务工作者执业证的,由市司法行政部门撤销准予执业的决定,并注销法律服务工作者执业证。

取得法律服务工作者执业证后因故意犯罪受到刑事处罚的,由市司法行政部门吊销法律服务工作者执业证。

第十二条 基层法律服务工作者只能在一个基层法律服务所执业。基层法律服务工作者变更执业机构的,应当申请换发法律服务工作者执业证。

第十三条 基层法律服务工作者担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间不得从事诉讼代理业务。

第十四条 没有取得法律服务工作者执业证的人员,不得以基层法律服务工作者的名义从事法律服务业务。

基层法律服务工作者不得以律师名义执业。

第十五条 基层法律服务工作者可以从事下列业务:

(一)解答法律咨询,代写法律事务文书;

(二)受聘担任法律顾问;

(三)接受委托,代理民事、行政诉讼;

(四)接受委托,代理当事人参加调解、仲裁、行政复议;

(五)提供其他非诉讼法律服务。

第十六条 基层法律服务工作者接受委托办理基层法律服务业务的,应当在受委托的权限内忠实履行职责,维护委托人的合法权益。

第十七条 委托人可以拒绝已委托的基层法律服务工作者为其继续代理,也可以另行委托基层法律服务工作者担任代理人。

基层法律服务工作者接受委托后,无正当理由不得拒绝代理。但是,委托事项违法、委托人利用基层法律服务工作者提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,基层法律服务工作者有权拒绝代理。

第十八条 受委托的基层法律服务工作者自案件被受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的材料。

第十九条 受委托的基层法律服务工作者根据案情的需要,可以申请人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。基层法律服务工作者自行调查取证的,凭法律服务工作者执业证和基层法律服务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

第二十条 基层法律服务工作者在执业活动中的人身权利不受侵犯。

基层法律服务工作者在法庭上发表代理意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

第二十一条 基层法律服务工作者应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。

基层法律服务工作者对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

第二十二条 基层法律服务工作者不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的对方当事人的法律事务。

第二十三条 基层法律服务工作者在执业活动中不得有下列行为:

(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益;

(二)利用提供法律服务的便利非法牟取当事人争议的权益;

(三)接受对方当事人的财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人的权益;

(四)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;

(五)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件;

(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据;

(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序,危害公共安全等非法手段解决争议;

(八)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。

第二十四条 曾经担任法官、检察官的基层法律服务工作者,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人。

曾担任法官、检察官的基层法律服务工作者,不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人。

第二十五条 基层法律服务工作者、基层法律服务所应当按照有关规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。

第三章 基层法律服务所

第二十六条 设立基层法律服务所应当采取合伙形式,并具备下列条件:

(一)有自己的名称、住所和章程;

(二)有不少于二名具有二年以上基层法律服务工作者执业经历的合伙人;

(三)有符合市司法行政部门规定数额的资产。

第二十七条 基层法律服务所应当在乡镇设立,根据需要也可以在街道设立。

第二十八条 设立基层法律服务所,应当向区县(自治县)司法行政部门提交下列材料:

(一)申请书;

(二)基层法律服务所的名称、章程;

(三)合伙协议;

(四)合伙人的名单、简历、身份证明、法律服务工作者执业证;

(五)住所证明;

(六)资产证明。

第二十九条 区县(自治县)司法行政部门应当自收到申请之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送市司法行政部门。市司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。符合条件的,准予执业,并颁发基层法律服务所执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。

第三十条 基层法律服务所变更名称、住所、负责人、章程、合伙协议的,应当报原审核部门批准。

基层法律服务所变更合伙人的,应当自变更之日起十五日内报原审核部门备案。

第三十一条 基层法律服务所有下列情形之一的,应当终止:

(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;

(二)基层法律服务所执业证书被吊销的;

(三)自行决定解散的;

(四)法律、法规规定应当终止的其他情形。

基层法律服务所终止的,由颁发执业证书的部门依法办理该基层法律服务所执业证书注销手续。

第三十二条 基层法律服务工作者承办业务,由基层法律服务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照规定统一收取费用并如实入账。基层法律服务所和基层法律服务工作者应当依法纳税。

第三十三条 基层法律服务所不得从事法律服务以外的经营活动。

第三十四条 基层法律服务所和基层法律服务工作者不得采取不正当手段承揽业务。

第三十五条 基层法律服务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,加强对本所基层法律服务工作者的管理,对其执业活动开展情况以及在执业活动中遵守法律、法规、规章和执业规范、执业纪律、职业道德的情况进行监督和考核,并向司法行政部门报送考核结果。

第三十六条 司法行政部门应当加强对基层法律服务所的业务指导、监督,并对其遵守法律、法规、规章、执业规范等进行年度考核。

第四章 基层法律服务工作者协会

第三十七条 本市设立基层法律服务工作者协会。基层法律服务工作者协会是社会团体法人,是基层法律服务工作者的自律性组织。

第三十八条 市基层法律服务工作者协会章程由全市会员代表大会制定和修改,经市司法行政部门审查同意后报市社会团体登记管理机关核准。

第三十九条 基层法律服务工作者、基层法律服务所应当加入市基层法律服务工作者协会。

基层法律服务工作者协会会员享有基层法律服务工作者协会章程规定的权利,履行协会章程规定的义务。

第四十条 基层法律服务工作者协会应当履行下列职责:

(一)保障基层法律服务工作者依法执业,维护基层法律服务工作者的合法权益;

(二)总结、交流基层法律服务工作经验;

(三)制定行业规范和惩戒规则;

(四)组织基层法律服务工作者业务培训和职业道德、执业纪律教育;

(五)组织申请基层法律服务工作者执业人员的实习活动,对实习人员进行培训、考核;

(六)对基层法律服务工作者、基层法律服务所实施奖励和惩戒;

(七)受理对基层法律服务工作者的投诉或者举报,调解基层法律服务工作执业活动中发生的纠纷,受理基层法律服务工作者的申诉;

(八)协助司法行政机关对基层法律服务所、基层法律服务工作者涉嫌违法的行为进行调查;

(九)法律、法规、规章以及基层法律服务工作者协会章程规定的其他职责。

基层法律服务工作者协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、法规、规章相抵触。

第五章 法律责任

第四十一条 基层法律服务工作者有下列行为之一的,由区县(自治县)司法行政部门处警告或者二千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚:

(一)同时在两个以上基层法律服务所执业的;

(二)以不正当手段承揽业务的;

(三)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及近亲属有利益冲突的对方当事人的法律事务的;

(四)从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人,或者从人民法院、人民检察院离任后担任原任职机关办理案件的诉讼代理人的;

(五)拒绝履行法律援助义务的。

第四十二条 基层法律服务工作者有下列行为之一的,由区县(自治县)司法行政部门处警告或者三千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:

(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的;

(二)接受委托后,无正当理由,拒绝代理,或者不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;

(三)利用提供法律服务的便利非法牟取当事人争议的权益的;

(四)泄露商业秘密或者个人隐私的。

第四十三条 基层法律服务工作者有下列行为之一的,由区县(自治县)司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以并处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由市司法行政部门吊销法律服务工作者执业证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员的;

(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;

(三)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的;

(四)接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的;

(五)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;

(六)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的;

(七)在法庭上发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的;

(八)泄露国家秘密的。

第四十四条 基层法律服务工作者因违反本条例规定,在受到行政处罚后一年内又发生应当给予行政处罚情形的,区县(自治县)司法行政部门可以给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的,由市司法行政部门吊销其法律服务工作者执业证。

第四十五条 基层法律服务工作者受到六个月以上停止执业处罚,处罚期满未逾三年的,不得担任基层法律服务所合伙人。

第四十六条 基层法律服务工作者违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的基层法律服务所承担赔偿责任。基层法律服务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的基层法律服务工作者追偿。

第四十七条 基层法律服务所有下列行为之一的,由区县(自治县)司法行政部门视其情节给予警告、一万元以下的罚款、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚;情节特别严重的,由市司法行政部门吊销基层法律服务所执业证书;有违法所得的,没收违法所得:

(一)违反规定接受委托、收取费用的;

(二)擅自变更名称、住所、负责人、章程、合伙协议、合伙人的;

(三)从事法律服务以外的经营活动的;

(四)采取不正当手段承揽业务的;

(五)违反规定接受有利益冲突的案件的;

(六)拒绝履行法律援助义务的;

(七)故意向司法行政部门提供虚假申请材料或者有其他弄虚作假行为的;

(八)对本所基层法律服务工作者疏于管理,造成严重后果的。

基层法律服务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,处警告或者五千元以下的罚款。

基层法律服务所受到停业整顿处罚期满后二年内,又发生应当给予停业整顿处罚情形的,由市司法行政部门吊销基层法律服务所执业证书。

第四十八条 没有取得法律服务执业证的人员以基层法律服务工作者名义从事法律服务业务的,或者未取得基层法律服务所执业许可的组织以基层法律服务所名义开展法律服务活动的,由区县(自治县)司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第四十九条 司法行政部门工作人员违反本条例规定,滥用职权、玩忽职守,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十条 基层法律服务所开展法律服务的收费办法和收费标准,由市价格主管部门会同市司法行政部门制定。

第五十一条 本条例自2012年1月1日起施行。







城市流浪、乞讨人员管理初探

熊晓峰

2003年8月1日,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》生效。《救助办法》的制定是一个进步,使一些确因生活困难而流浪的乞讨人员得到了有效的保护。但因种种原因,在执行中却遭遇了一系列难题。一些大中城市繁华路段的流浪乞讨人员数量大增,与现代化大城市发展不相适应,影响城市形象,影响市容,又严重危害城市社会治安秩序,人民群众反映强烈。为了提高城市的管理水平,加大对弱势群体的救助,有必要对城市日益增多的乞丐进行管理和控制。问题是对于流浪乞讨人员究竟该怎么进行管理?对于拒绝政府救助的流浪乞讨人员,目前管理中缺乏法律依据和执法手段,成为一个新的管理盲区,如何对流浪乞讨者进行管理,这已成为全国各城市的一大难题,亟待从政策上、法律上和管理上加以解决。
我们看到,从去年12月份开始,全国很多地方相继设了“禁讨区”,合肥市等地还通过报纸发表《致全体市民的公开信》,劝导市民不要直接向乞讨者施舍。在各地陆续出台了一些限制乞讨的规定措施后,对于乞讨是否一种权利、限制乞讨是否侵犯人权议论纷纷,对于流浪、乞讨是否属于人权,是否只有宪法明文规定的权利才属于人权,宪法未规定的不属于人权等等展开了讨论,这些问题已超越了单纯的法律层面,不是本文所能探讨的。但对于流浪、乞讨是否属于一种权利,实质上已不是一个问题。国务院颁布的《救助办法》明确了对于此类人员是自愿救助,虽没有在文字上明确地指出来,但其所隐含的意义明白无误地表明了流浪、乞讨不是犯罪、流浪乞讨行为不属于法律法规禁止的行为,既然法律法规不禁止,实际上就是默认了此类行为的存在的合法性。
在由计划经济转向市场经济转轨的过程中,要求政府转变职能,由管理型向服务型转变,实现小政府、大社会,通俗地说就是该管的管,不该管的不管,所谓该不该由政府管,也就是脱离了政府的监管是否还能自行正常运转。通过经济体制改革,我们已认识到经济运行过程中政府不宜过多地介入,而实际中对于社会事务总还认为离了自己不行,热衷于设立各种各样的机构、办公室加强管理,实践证明,机构的增加、人员的膨胀并不带来所预期的理想效果,甚至起了反作用,就拿收容遣送办法来说,本来是针对盲流的,在实践过程中却逐渐异变,甚至成了创收的工具与手段,直至产生了孙志刚事件。我们返过头来再说,即便以收容遣送办法这样简便的程序、严厉的手段都没有杜绝流浪、乞讨现象,反倒愈演愈烈,现在我们又怎么能期望在所划定的区域内能杜绝流浪、乞讨行为呢?从广州等地的实施情况看,效果并不理想,这些人或者跟你打游击,你来我走、你走我来,你总不能每天24小时都蹲在这里吧,或者干脆就不理踩你,你又能奈我何,反正你又还能强制把我拖走,也难怪会有人提议要恢复强制手段了。现在的职业乞讨人员,肯定不是“生活无着”的,他们当然不会“自愿地”接受“救助管理”,因为这等于断了他们的财路。而需要救助的,要不就是并不承认自己是“无家可归的流浪乞讨人员”,要不就是救助管理并不能解决他们的实际问题,反而使他们受到束缚。还有一部分人,譬如走失的精神病人、痴呆老人,以及离家出走的孩子,他们都是没有行为能力或没有完全行为能力的,他们又怎能“自愿地”接受救助呢?所以,呼吁市民不要施舍是不解决问题的。同样,这些地方出台的限乞规定可能会同禁放鞭炮的规定一样最终成为聋子的耳朵—摆设,因为根本不具备可操作性。
对于这个人群的救助是当务之急,救助管理办法的出台就是这样一个转变的开始。它是一个更加有人文关怀的制度。它意味着对于流浪乞讨、无业人员不再以清理为目标,而是以救助为原则。对于目前出现的问题,也使我们必须认真思考这样的问题:在城市管理必须以人性化管理、以尊重人权为基础的时候,如何才能更有效地维护社会治安。城市管理与被管理者始终是一对矛盾,如何解决这个矛盾?首要的是要依法进行管理,重要的是要体现人文关怀、文明形象。国家颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,将生活无着的流浪乞讨人员由原来的遣送改为救助,这一改变不仅体现了人文关怀、社会进步和法制的完善,而且也体现了对生活无着的流浪乞讨人员的人格尊重。
转变城市管理观念,最核心的问题之一就是如何看待这部分人群的存在。首先要解决的是出于形象考虑还是基于人道主义。我们不能认为,城市中出现乞丐,出现外来的无业人员,就一定要清理收容,以维护城市秩序。这只能是一种暂时的办法,解决的也只是表面问题。
转变城市管理观念的根本一点就是以人为本,在依据法律法规进行城市管理的同时充分显示对人的尊重。黑格尔所说的“存在即合理”引发了无数的证明与反驳,仁者见仁、智者见智,我们虽不能认定凡是存在的都有其合理的一面,但它至少说明了任何事物都有其存在的理由。在几乎所有的社会里,都存在着乞讨的现象。甚至在美国等一些社会保障体系比较完善的国度里,也存在一个文化乞丐沿街乞讨的现象。我国是一个有着悠久文化传统的国家,而千百年来的乞丐文化也同样源远流长,民间对于乞讨现象大多数还是能够接受的。流浪、乞讨的历史非常漫长,要考证其起源几乎不可能,“嗟来之食”的故事说明至少在春秋战国之时这种现象已较常见。流浪乞讨虽然始终是一种边缘行为,但没有哪个社会明确宣布其为非法;在社会危机时期,比如大灾之年,它更是正常社会体制的必要补充,中国古代正史中就多有“流民就食”的记载。在中国历史上,由于流浪、乞讨人员的大量聚集常常引起较大的社会动荡,历朝历代都较重视对流浪、乞讨人员的管理,但官府不直接出面,通过非官方渠道进行管理,我们在《三言两拍》中常见的团头即是乞丐头,他要向官府负责,担负起管理乞丐的职责,用现在的话来说就是行使民间组织的自治职能。新中国建立以后,流浪乞讨和卖淫嫖娼之类“丑恶的社会现象”一起被消灭,“收容遣送”应运而生,“收容遣送”形成于计划经济年代,那时候,每个人都是一颗“螺丝钉”,把你拧在哪里是不准随便挪动的。但即便在严格限制人员流动的年代,也由于自然灾害等原因流浪、乞讨人员从未真正杜绝过,还有的基层组织出具介绍信为外出流浪、乞讨提供证明。
但是,改革开放以来,尤其是对人口的流动迁徙逐渐开禁以后,这项制度就渐渐失去了其存在的基础。20世纪80年代以后,普遍推行了“大包干”为主的联产承包责任制,实施了身份证制度,废除了商品粮制度,阻止农民流动迁徙的制度性障碍已经越来越弱。如果说在城里还有许多使他们难以安身立命的条条框框,但在农村已经没有任何阻止他们外出的有组织的力量。《收容遣送办法》是1982年基于当时的国情而制定的,主要内容是对城市中的流浪乞讨人员实行强制性的收容遣送。这项制度在保护流浪乞讨人员基本生活权益方面曾经发挥过积极的作用,但随着社会的发展,收容遣送的运行机制和管理方式已不适应实际的需要,再加上一些地方违规操作,将适用对象从城市流浪乞讨人员,扩大到“三无”人员,收容遣送制度中存在的问题日益突出。在这样的社会背景下,收容遣送制度已经蜕变成一项无效的制度。在民政部门内部一直流传着这样的笑话:执行遣送任务的人还没有回来,被遣送的人倒先回来了——前者坐火车,后者坐飞机。现在废除这项制度,正是一种正本清源的做法,符合我国现在建设法治国家的国情,是法制上的进步。
城市中的流浪乞讨人员很复杂,应该区别对待,对于那些真正无家可归的流浪乞讨人员,政府给予帮助、关爱是必须的,体现了党和政府对人民的关心与爱护。只要不扰乱别人的生活,合法的乞讨应得到尊重和保护。在社会保障制度尚不健全的背景下,那些丧失了劳动能力而又无其他生活来源的人只能依靠乞讨谋生。我们必须尊重并保障他们乞讨的权利。乞讨者中有文明的和不文明的,我们抨击的是一些不文明的乞讨者,相当多的人之所以对乞讨现象反感,并不是因为乞讨行为本身,而是由于种种不当甚至违法乞讨现象的存在。设立禁讨区的一刀切做法虽然在禁讨区内对这些现象可能会起到遏制作用,但同时却也侵犯了那些文明乞讨者的正当权利。
但是,城市中,有些所谓的流浪乞讨人员并不是真正的流浪乞儿,明明有生活能力,不自食其力,如果给了他们方便、照顾,会不会养成他们的依赖思想,因而不思进取,造成社会的不良风气?我们可以看看国际经验。譬如在英国工业革命初期,大批的农民沦为“流浪汉”,英国政府把他们关进“习艺所”,在酷刑威逼下进行强迫劳动。这种政策受到了人权卫士们的强烈批评,这导致了以后在限制人身自由方面逐渐减退的“济贫法”和“新济贫法”的相继出台,最终在上个世纪中期演变为以人权为基础的现代社会救助制度。但是,在这个变化的过程中,“不养懒汉”的基本价值判断是不变的。在当代失业严重的社会背景下,发达国家的社会救助制度的限制条件在一些方面可能更严于中国的低保制度。
救助站的目标本来就应该是救急不救穷的,国外称之为“中途宿舍”。因此,救助站不能将“乞讨者”养起来,哪怕他们怎么“自愿”也不行。但是,把他们“遣送”(或“护送”、“劝说”等等)回家也是无效的,因为没有任何人或者社会组织能够限制他们的再次出外乞讨。再者,“收容”起来强迫劳动更不可行,这恐怕会造成新的“孙志刚事件”。救助制度本身有一定的短处:它规定救助期限一般不超10天,同时规定将流浪乞讨人员送回原籍。这原本没有什么问题,但一旦具体到流浪乞食者的情况,这样的规定却显得无力。因为它无法解决流浪乞讨群体长期的困顿,对于原本就是在老家呆不下去了的他们而言,送其回原籍只能是一次毫无现实意义的“旅行”。而另一方面,一个充分全面的社会保障机制也尚未成型。在这种情况下,直接给予是一种最直接、成本也最低的施助方式。应该看到,那些真正的乞丐能放下尊严前来进行乞讨,一是因为穷困或碰到了灾难,二是从侧面反映出了目前社会保障体系尚不健全的一个状况。在他们不强行索取,影响交通、影响路人基本权利的前提下,他们的乞讨行为应视为他的基本权利,也就是他有乞讨的权利。
对于流浪、乞讨人员主要来源的农村来说,缺的是使农民在遭遇任何社会经济风险时都能有最起码的生存保障的国家承诺,也就是农民的最低生活保障制度。有了这样的制度,除了那些实际上是靠“诈骗”在攫取城里人财物的职业乞丐以外,真正生活无依无靠的老年人、残疾人就不会再与他们混在一起。从国外(境外)——譬如英国、加拿大、日本、香港等等——传递回来的相关信息表明,实行全面的社会保障制度乃是使乞讨现象大幅度减少的最主要的原因。如果说实行全面的社会保障制度中国目前还做不到,但是,香港的例子告诉我们,他们类似于我们的低保制度的“综援”制度也起到了同样的作用。
目前而言,我们首先要坚决依法查处强讨恶要等扰乱社会秩序的违法行为,依法坚决查处流浪乞讨人员中的各种违法行为,特别是对在公共场所或交通工具上强讨恶要、纠缠行人的,发现一个查处一个。对组织、指使、教唆、胁迫、诱骗未成年人或者残疾人实施强讨恶要等行为的,予以从重处罚;严厉打击以乞讨为掩护从事犯罪活动的犯罪分子。对纠集乞讨人员在公共场所实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪活动的犯罪团伙,坚持露头就打,重点打击组织策划者和犯罪团伙骨干,严防其成为滋生黑恶势力的土壤。
其次,对于拐卖或者收买被拐卖的儿童,拐骗、租借儿童,压榨少年儿童乞讨牟利的;教唆未成年人违法犯罪,或者组织、参与带有黑社会性质的乞讨团伙等违法行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  再次,医疗单位对送来救治的属危重病人、精神病人和传染病人的流浪乞讨人员,在其病情基本稳定后,应告知或护送其前往本市民政部门救助机构求助。民政部门对属未成年人、老年人、残疾人、精神病人等情况的流浪乞讨人员,应积极查找并通知其亲属、所在单位接回。对无法找到其亲属、所在单位或其亲属、所在单位拒不接回的,应通知其户籍或住所所在地民政部门接回。须跨省接领的,应向省民政部门报告,由省民政部门按规定办理。
最后,公安机关在工作中发现未满16周岁的流浪乞讨人员,直接送民政部设立的儿童福利机构或流浪儿童保护教育中心收容抚养。对智障人员和无危害社会治安行为且非患危重疾病的精神病人,一律送救护站。对有严重危害社会治安行为的精神病人,直接送至定点医院治疗。


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