试论听证制度在公安行政执法中的理论建构/宋孝彬

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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有：
1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息；
2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证；
3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单，实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1，由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据，也不是收据，不能证明王玲玲已经收了3万元；
对证据2，根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定，房屋作为不动产，抵押应当订立书面合同，并且要经过有关部门登记才能生效。因此，原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3，短信作为证据在我国还是首次，法庭经过讨论决定同意短信作证，但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说，在证据1和2明确被排除的情况下，证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机，而且是否以其名字登记，只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定，只有本人持身份证才能打印话费单，才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料，于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案，被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中，正当原告为证据不足而不安时，移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官，上面醒目地印着被告的名字。审理至此，法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书，判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢？
三、法理论证
（一）短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：
1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中，法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式，或许是为了规避法律的尴尬，但无论如何，现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代，法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
（二）短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题，很多论著都将证据能力等同于证据的可采性（admissibility），笔者认为，证据的可采性是英美法系证据理论中的概念，它是和证据的相关性（relevance）紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据（conduct on other occasions ）。由此可见，英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ，即相关性、可靠性和正当性（relevance, reliability and rightness）。以美国为例，由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权，因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现，也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战，如在United States v. DeGeorgia 中，哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？
参考国际上的一些做法，往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出，储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能，但并不足以表明该证据是不可信的；计算机日志被篡改只是一种可能性，只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank，主审法官有一个著名的论断：电子记录即便不完整，也只影响证明力，不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面，联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外，还规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（admissibility）：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据，以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定，它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问，直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定，输出数据形式的电子记录，如果已经明显地经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法，就其实质，是以环境证据对直接证据进行替代，是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上，英美法系既注重对书证原件的运用，将其作为第一手证据材料，同时又注重书证复制件的可采性价值，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，本案便是一个例子。从本案来看，审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效，并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定，那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例，如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ，在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信，从而赢得诉讼的胜利。总而言之，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。
（三）短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人（多为受害人）。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料，那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前，许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性，如，加拿大《统一电子证据法》第5条规定，没有相反的证据，可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察，法官虽然决定采信短信，但是对其证明力也提出了要求，即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中，法官也提出了同样的要求，但被告辩称短信不是自己所发，法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么，移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息？从本案的情况来看，移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用，但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时，移动公司却拒绝提供证据，因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，因此，如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势，对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任” 因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合，因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定，电信市场采用准入许可制，只有SP依法掌握着必需的技术手段，所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料；同时，SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务，以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务，其相应的责任负担也必须保障。笔者认为，作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式，即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任，除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外，SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息，那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任，情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前，由于没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 ：今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证（Cyber Notary Authority, CNA）” 的概念，这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。

强制拍卖船舶中法律关系分析

吴星奎


中文摘要：海事法院在强制拍卖船舶中，涉及多方当事人，只有理顺其中的法律关系，方能明确各方的权利义务。然而，无论在理论还是实践中，有些问题仍争议颇大，如究竟谁是拍卖法律关系中的出卖人，被申请人是否需要承担物的瑕疵担保责任等，本文从四方面分析了各方的法律关系。
关键词：强制拍卖；船舶；法律关系

强制拍卖船舶指进行海事诉讼的海事法院依海事请求人的申请，按照法定程序，将被扣押的船舶拍卖，保存价款，用以保证将来作出的生效判决或仲裁裁决得以执行的保全措施，或者海事法院为执行生效判决或仲裁裁决而采取的执行措施。海事法院强制拍卖船舶程序中，涉及多方当事人，关系颇为复杂，理顺这些法律关系，对于明确各方权利义务具有重大意义。遗憾的是，我国目前并没有专门的强制执行法，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第三章“海事请求保全”第二节“船舶的扣押和拍卖”的规定，强制拍卖船舶适用《海诉法》的规定，《海诉法》没有规定的，使用《中华人民共和国拍卖法》的规定。拍卖程序中涉及的主体有申请人，被申请人，海事法院，拍卖船舶委员会，竞买人。本文拟对各方法律关系逐一分析如下。
一 申请人、被申请人、海事法院三者之间的关系
在任意商业拍卖中，存在委托人和受托人即拍卖企业的行纪关系，那么海事法院强制拍卖船舶程序中，申请人与海事法院的关系是不是与任意商业拍卖相同呢？仔细分析二者有如下不同：首先，被拍卖财产的权属不同。任意拍卖中，委托人一般对于拍卖物有所有权或处分权，而强制拍卖船舶中，被拍卖船舶的所有权属于被申请人，海事申请人对被申请船舶既无所有权也无处分权；其次，拍卖程序不同。任意拍卖的依据是我国《拍卖法》，而强制拍卖船舶依据我国《海诉法》，《海诉法》没有规定的，适用我国《拍卖法》的有关规定；最后，拍卖程序的启动不同。任意拍卖中，委托人对拍卖人发出要约后，拍卖人接受委托的，一般来说委托拍卖合同即成立，而强制拍卖船舶中，启动程序为海事请求人在提起诉讼或申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶，并且海事法院收到拍卖船舶的申请后，应当进行审查，作出准予或者不准予拍卖的裁定。当事人对裁定不服的，还可以申请复议。
由此可见，申请人与海事法院的关系是当事人与审判机关的关系，而不是委托人与被委托人的行纪关系。强制拍卖船舶是诉讼行为和审判行为的一部分，同普通的商业拍卖有重大区别。强制拍卖船舶是海事法院应申请人的请求，为保护其海事请求权得到实现，利用国家赋予的公权力，依照法定程序和条件实施的一种保全措施。
强制拍卖的船舶是被申请人所有或光船租赁的船舶，但是在强制拍卖船舶中被申请人是被动的。拍卖程序的启动与否，并不依赖于被申请人的意志。并且根据《海诉法》的规定，买受人付清全部价款后，原船舶所有人应当在制定的期限内于船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶；原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。若被强制拍卖的船舶属于被申请人所有，则其承担了交船义务和注销义务，这种义务是法定的。可见，被申请人与海事法院的关系也是当事人与审判机关的关系，海事法院行使审判权，被申请人承担诉讼义务。当然，海事法院对于被申请人的船舶，负有合理保管义务。2000年9月21日起施行的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条明确规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为……（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位，个人负责保管的除外。”实践中，若海事法院派员对被扣船舶执行扣押，则其应尽合理监管职责，否则，由于其严重不负责任而造成被扣船舶毁损、灭失的， 原船舶所有权人可以向海事法院提起司法赔偿之诉。另外，拍卖所得款项，海事法院应妥善保存，若拍卖所得款项在清偿债权后尚有剩余，则应当返还给原船舶所有权人。
至于申请人与被申请人的关系，有学者认为，“由于强制卖船阶段并未确定他们之间的权利义务关系，不能认为强制拍卖船舶的申请人与被申请人的关系是债权人和债务人的关系”。[1]然而，笔者认为，这种说法太过绝对，申请人与被申请人是否存在债权债务关系，并不以法院或有关机构之裁判为必要。“盖债权无排他性，其成立，其内容，纵委诸当事人之意思自由决定”。[2]因此，应当认为申请人与被申请人的基础债权债务关系先在所不论，申请人与被申请人之间存在海事诉讼法律关系，这种诉讼法律关系是在海事法院主导下进行的。正如田平安教授所言：“民事法律关系是一种多面关系，民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和诉讼义务”。[3]
二 海事法院与买受人的关系
海事法院是否是强制拍卖船舶法律关系中的卖方这个问题，无论是在中国还是国际上，一直争议颇大。其理论基础在于强制拍卖性质的定位，归纳起来学界有三种学说，即公法说、
私法说、折衷说(对此学界多有论述，笔者不再赘述)。[4]笔者赞同其中的折衷说，强制拍卖是一种特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的性质，具体到海事法院强制拍卖船舶的理论中，一种观点认为，法院是以卖方的身份出现的，如邢海宝先生认为：“在强制拍卖船舶中，海事法院是拍卖人。它与买受人之间是买卖法律关系”“海事法院与买受人签订的拍卖成交确认书具有买卖合同的性质和效力”。[5]金正佳法官在其主编的具有开创意义的《海事诉讼法论》一书中也认为：“在强制拍卖船舶的法律关系中，海事法院是拍卖人，海事法院与买受人之间的关系就是拍卖人与买受人的关系。尽管海事法院是国家审判机关，但在与买受人的关系上，是以特殊的民事法律关系主体的身份出现的，与意定买卖中拍卖人的地位没有本质的区别，海事法院与买受人的关系也是一种买卖法律关系，受民事法律的调整，海事法院是卖方，买受人是买方”。[6]另一种观点认为，被拍卖船舶的所有权人才是卖方。如徐孝先法官认为：“被拍卖物的所有权人因拍卖程序而直接参与了拍卖活动，是被拍卖物的卖方，有权监督法院是否依程序法规定的原则、制度、程序和方式进行拍卖。买卖合同随着法院拍卖成交，在被拍卖物的所有权人与买受人之间建立。”[7]刘铁男法官也认为：“法院不是强制拍卖船舶中的卖方，其理由并不是强制拍卖中没有卖方”“所以，船舶所有权人才是强制拍卖船舶法律关系中的卖方，只是他不是按自己的意愿主动去卖，而是按法院的意愿被动去卖而已，如果认为法院是卖方，就变成了强制主体－法院强制被拍卖的对象卖方－还是法院出卖，这是不合逻辑的。之所以采用公开竞卖即拍卖形式出售，完全是为了船舶所有人在意愿被剥夺的情况下，其合法利益不受损害和更加公平。强制加拍卖合二为一，就是船舶的强制拍卖。法院只是强制拍卖船舶的强制执行人。”[8]
笔者认为，第一种观点更加合理科学。首先，从物权法的角度观察，物权的基本权能有占有、使用、收益、处分，而对于船舶所有权人或光船承租人而言，若船舶被死扣（事实上大多数情况下是死扣），则海事法院一般会派员登轮看管，并且船舶不能投入营运，更不能处分或者设置抵押权。显然此时船舶所有权人的占有、使用、收益、处分权能都受到限制或剥夺。固然通常买卖法律关系中卖方对于出卖物具有所有权，且一般都是完整的所有权，然而船舶被扣押后，船舶所有权人的所有权已经残缺不全，以所有权关系来认定卖方并非适当。其实在民法中，比如委托合同、隐名代理中，代理人对于出卖物并没有所有权，但是代理人可以作为买卖合同中的卖方，其原因在于其有处分权（经被代理人授权），强制拍卖船舶中，对于船舶具有处分权的主体，毫无疑问是海事法院；其次，若以船舶所有权人为出卖人，则船舶所有权人不能成为竞买人，然而，这与实践不相符合，我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》也没有禁止拍卖物的所有权人的竞买资格，虽然我国《拍卖法》第三十条规定：“委托人不得参加竞买，也不得委托他人参加竞买”，但是，强制拍卖的目的毕竟与任意拍卖不同，强制拍卖船舶的目的是保全债权，让作为债权人或担保人的原船东参加竞买，比不允许其参加竞买，对海事请求申请人而言，有利而无弊；再次，若认为原船舶所有权人是出卖人，则依买卖合同原理，其负有交付标的物，转移标的物所有权的义务，然而，实践中原船舶所有权人不露面不应诉的情况并不鲜见，这种情况下交付标的物的义务无疑在海事法院，至于转移标的物所有权，我国《海诉法》规定：“原船舶所有权人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。原船舶所有权人不办理船舶所有权注销登记的，不影响船舶所有权的转让。”所以交付标的物，转移标的物所有权的主要义务承担者是海事法院，这也与起出卖人的地位相符。最后，在强制拍卖船舶中，买受人只需关心船舶本身的状况，完全没有必要理会被拍卖船舶的申请人和原所有权人是谁，买受人只是通过拍卖委员会与海事法院发生关系，与强制拍卖船舶的申请人与原所有权人无买卖法律关系，比如交存保证金，预付款，都是交向海事法院，如此，认为船舶所有权人为出卖人显然与强制拍卖船舶的法律实践不符。

三 海事法院与拍卖委员会的关系
根据我国《海诉法》第三十四条的规定：“拍卖船舶委员会对海事法院负责，受海事法院监督”。金正佳法官认为：“在拍卖过程中，拍卖委员会以自己的名义与竞买人发生关系，但不能因此认为其系强制拍卖法律关系的主体。拍卖委员会是具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责，受海事法院监督。其性质和地位类似于审理实体案件的合议庭”。[9]邢海宝先生也持相同看法，认为：“拍卖委员会是基于海事法院的拍卖裁定或协助执行通知书等具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责”。[10]笔者赞同这种观点。首先，可以从法人制度角度分析。从主体资格来看，强制拍卖船舶法律关系中的卖方是海事法院，海事法院是公法人，所谓公法人“是指以公共利益位目的，即以提高政府效能、满足社会需要和改善社会公共福利的目的而设立的法人”。[11]所以还是法院可以作为独立的主体与买受人发生法律关系，而拍卖委员会作为一个临时机构，无权利能力和行为能力，最基本的是没有责任能力，责任承担能力的缺乏决定了其不可能作为一个独立的主体对外发生法律关系。其次，借鉴行政法的理论，“临时机构是国家行政机关设立的，协助其处理某项临时性行政工作的组织。临时机构都不具有行政主体资格，但经行政法规范的授权也可以成为行政主体。从理论上来说，行政法规范不宜对临时性机构授予行政主体资格”，[12] 虽然司法主体同行政主体存在一定差别，但是与行政临时机构一样，司法机关设立的临时性机构同样不具有主体资格。
拍卖船舶委员会由海事法院指定的执行人员和聘请的拍卖师、验船师三人或五人组成。由于其中有法院之外的拍卖师、验船师，给人一种拍卖委员会具有独立法律地位之感觉。实际上，拍卖工作仍由法院主导，“拍卖船舶的实践中，海事法院的执行人员起主要作用”[13]，拍卖师和验船师只是从事技术性工作，由法院聘请。实践中，拍卖前公告由海事法院发布，拍卖船舶一般在海事法院内进行，时间由海事法院决定，竞买人的保证金也交存于海事法院账户，拍卖成交书由海事法院盖章，船舶移交后由海事法院发布解除扣押并发布公告，对于恶意竞买者由海事法院罚款。从上可看出，强制拍卖船舶过程中，海事法院与拍卖委员会之间的关系是司法主体与其设立的临时机构之间的关系，拍卖委员会并没有独立之主体地位。
四 买受人与申请人、被申请人之间的法律关系
买受人与申请人、被申请人并不是泾渭分明的主体，即二者是可能重合的，申请人、被申请人也可能成为买受人。我国《海诉法》并没有禁止申请人、被申请人参加竞买。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行工作中拍卖、变卖财产的规定》第十五条规定：“申请执行人、被执行人可以参加竞买”，这个规定虽然只适用执行中的拍卖，但其中关于竞买人的规定应该同样适用于保全中的拍卖。
若买受人与被申请人并不是相同的主体，则二者关系如何呢？如前文所述，强制拍卖船舶法律关系中的卖方是海事法院，原船舶所有权人并非卖方，买受人与原船舶所有权人之间的法律关系并非买卖法律关系。然而，二者并非毫无关系，《海诉法》第三十八条规定：“买受人付清全部价款后，原船舶所有人应当在指定的期限内与船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶”，第四十条规定：“原船舶所有权人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记”。可见，原船舶所有权人对于买受人负有两项法定义务：移交船舶和注销船舶所有权登记。然而，笔者认为把移交船舶义务赋予原船舶所有权人并不妥当。如上文分析指出，强制拍卖船舶法律关系中，海事法院是卖方，而交付标的物是出卖人的首要义务，理所当然应该由海事法院承担。实际上，被强制拍卖船舶处于被扣押状态，根据《海诉法》第三十八条的规定：“移交船舶完毕，海事法院发布解除扣押船舶命令”，那么在解除扣押命令之前，原船舶所有权人不得擅自处置船舶，何以移交？实践中，原船舶所有权人由于船舶被拍卖一般是在违背其意愿下进行的，往往其不与法院配合，消极被动，设置障碍，千方百计阻扰拍卖的进行和交接工作，甚至原船舶所有权人为逃避责任，可能根本不露面，若硬性规定原船舶所有权人的交付义务，无疑会极大地打击竞买人的信心，降低强制拍卖的公信力。强制拍卖是一个有机整体，应当包含强制交付，否则很多情况下交接船舶很难完成。具体到实践中，法院应组织执行人员和法警上船，强制原船舶所有权人的船员离船，强制原船舶所有权人交出各种船舶证书等。
有人主张“在立法上应规定原船东负有向竞买人或者主持拍卖船舶的法院说明其已知的该轮隐藏瑕疵的义务。否则，要对该瑕疵承担物的瑕疵担保责任。对原船东未知的隐藏瑕疵，应准予买受人行使物的瑕疵担保请求权”。[14]
笔者认为这种主张并不妥。在强制拍卖程序中，无论是采公法说还是私法说的国家，基本都排除了应买人的物之瑕疵担保请求权。[15]如意大利民法典第2922条规定：“在强制变卖时，不存在对物的瑕疵提供担保”，瑞士债法典第二百三十四条规定：“除非有明示担保或者拍卖人有故意欺诈行为，不得推定在强制拍卖中应当承担法定之瑕疵担保”。笔者也认为不应当赋予原船舶所有权人的瑕疵担保责任。首先，上文已经明确，原船东并非卖方，让其承担瑕疵担保责任恐怕与买卖关系的一般法律原则相悖，违背了合同的相对性原理。其次，拍卖委员会中有专业的验船师参与，对于船舶的一般瑕疵甚至隐藏瑕疵，验船师在大多数情况下应当都可观察出来，这与普通买卖中没有专业检验人员的参加而让卖方承担物的瑕疵担保责任显然不同。
海事法院强制拍卖船舶中，法律关系纷繁复杂，笔者抛砖引玉，盼业内人士深入探讨。
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